裁判字號：最高法院98年台上字第2323號刑事判決
裁判日期：民國98年04月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第二三二三號上訴人甲○○選任辯護人 曾昭牟 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年二月二十四日第二審判決（九十八年度上訴字第五七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第四六九五、八九二四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人於原審行準備程序時，已爭執證人楊○潔、連○○（民國000年0月0出生，案發當時為十二歲以上未滿十八歲之少年，名字及出生日期均詳卷，下稱 少年連 ）於警詢之陳述無證據能力，原判決仍採為論處上訴人罪刑之基礎，又未說明其理由，自難認為適法。㈡、楊○潔於第一審已稱其知悉施用或持有第三級毒品愷他命係屬違法行為，會被處罰，但不知將受如何之處罰；另少年連亦稱警察雖未告知若不指證上訴人販賣愷他命，其將負刑責，然其仍以為須負刑責，且會被收押。足見楊○潔及少年連均誤認其等因施用或持有愷他命，須負刑責或遭羈押，為脫罪始為不利於上訴人之陳述，原判決對此項有利於上訴人之證據，未予採納，復未說明理由，亦嫌理由不備。㈢、上訴人於警詢、偵查及第一審受理檢察官聲請羈押（下稱羈押庭）時，均供陳其自九十六年七月間起至九十七年二月十九日遭警查獲止，在桃園縣○○鎮○○路○○○巷○號四樓租屋處（下稱本件租賃房屋），以每小包重約０．七公克之愷他命新台幣（下同）五百元之價格，販賣予楊○潔及少年連二人各十次。楊○潔及少年連於警詢中亦均陳稱其等係自九十六年七月間起，即在本件租賃房屋向上訴人購買愷他命。然依本件租賃房屋房東戴月完之證詞及卷附該房屋租賃契約書記載，上訴人係從九十六年十二月五日起始租用本件租賃房屋，當不可能自同年七月間起，就在本件租賃房屋販賣愷他命予楊○潔、少年連，其前開自白顯與事實不符，楊○潔及少年連上開陳述，亦僅在附和上訴人之自白，均非實在，原審遽採為判決之依據，並屬違誤。㈣、楊○潔及少年連均係施用愷他命之人，其等因供出該毒品來源，因而破獲者，依毒品危害防制條例第十七條規定，得減輕其刑，故為擔保其等所為不利於上訴人陳述之真實性，自應有補強證據佐證，始得為不利於上訴人之認定，乃原審未查明楊○潔、少年連之供述究有無其他補強證據可資佐證，即援引為不利於上訴人之認定，顯有未當。㈤、原判決引據上訴人於警詢時所供：「（你隨身攜帶大量愷他命毒品及摻有愷他命之香菸作用為何？）有些是我自己吸食，有些是要賣給我朋友」等語，作為認定上訴人於九十七年二月十九日上午二時以二萬元向他人所購，嗣於同日在本件租賃房屋之停車場內，為警查獲之愷他命五十四小包及摻有愷他命之香菸十二支，均係意圖販賣而販入之部分依據。然第一審經勘驗上訴人前開警詢之錄音內容，上訴人在警詢中係陳稱購入前 揭愷 他命及香菸，係為「供己施用及『拿』給朋友」，且於錄音過程並有四處錄音中斷情事，則該警詢筆錄記載為「供己施用及『賣』給朋友」，非但與卷內資料不盡相符，原審未究明前開錄音中斷之原因，逕採上訴人前開警詢中之供述，資為判決之論據，並嫌調查未盡。㈥、經第一審勘驗楊○潔之警詢錄音結果，發現楊○潔於警詢過程中，曾詢問警員「照著唸嗎」等語，其間並有三次錄音中斷及二次錄音機轉速變快而無法聽清楚錄音內容等情形，足見楊○潔有依警員所提供之書面資料回答之事實，所述已欠缺任意性，原審復未究明前開錄音中斷及錄音機轉速變快之原因，遽採楊○潔於警詢中之供述作為判決基礎，於法亦難謂合云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院職權之推理作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人有罪部分之判決，改判仍論處上訴人販賣第三級毒品二十一罪罪刑（均為累犯，並定應執行有期徒刑十年），已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於依憑上訴人、辯護人之陳述，楊○潔、少年連之證述，及第一審勘驗楊○潔、少年連之警詢錄音內容結果，楊○潔及少年連於警詢中之陳述如何之具可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實所必要，而有證據能力；上訴人於警詢、偵查及羈押庭中供稱其自九十六年七月或同年暑假起即開始販賣愷他命予楊○潔及少年連云云，如何之係屬記憶錯誤所致而不足採信。亦皆已詳加說明。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。上訴意旨㈠、㈢仍徒執陳詞，以楊○潔及少年連於警詢中之陳述並無證據能力，原審仍採為論罪基礎，又未說明理由；其自九十六年十二月五日起始租用本件租賃房屋，其於警詢、偵查及羈押庭中所供自九十六年七月或同年暑假起開始在該房屋販賣愷他命予楊○潔及少年連，顯非實在，原審猶採為證據云云，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之主觀說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，難認係適法之第三審上訴理由。且按：㈠、依卷內資料，楊○潔於第一審雖陳稱：「（在本案發生之前，你是否知道吸食愷他命跟持有愷他命在法律上有什麼樣的《結果》？）我知道是犯法的，但不知道會罰多重」、「（雖然實際上毒品危害防制條例不處罰這樣的行為，但你以為要被處罰？）是」；少年連亦證稱：「（他《指警察》有說，如果你不承認甲○○有販賣，你會有刑責？）沒有，但我以為我會有刑責，會一起被收押」各等語（見第一審卷第一一一頁、第一一五頁）。但其等均未敘及因認施用或持有愷他命須負刑責或會遭收押而故為不利於上訴人之指訴，上訴人於原審之辯護人主張：依前開楊○潔、少年連之陳述，其等係怕負刑責或遭收押，而故為不利於上訴人之陳述云云，核屬推測之詞，原審就其主張雖未於判決內說明不足採納之理由，稍欠周延，但於判決結果顯然無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得資為提起第三審上訴之理由。㈡、依卷附筆錄所載，楊○潔於警詢時雖坦陳自九十六年暑假開始施用愷他命，且所施用之愷他命均係向上訴人購買，但未言明係在何處購買愷他命（見偵字第四六九五號卷第一宗第十一頁至第十四頁）；另少年連雖證陳係在本件租賃房屋向上訴人購買愷他命十多次，然亦未敘及自何時開始購買（見同上偵查卷第一宗第十五頁至第十七頁）。上訴意旨㈢指楊○潔、少年連於警詢時均陳稱其等係自九十六年七月間起，在本件租賃房屋向上訴人購買愷他命，所陳與其於九十六年十二月五日始租用本件租賃房屋乙節相矛盾，顯非實在云云，即與卷附證據不相符合，顯非依據卷內資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈢、犯毒品危害防制條例第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，始有同條例第十七條得減輕其刑規定之適用。施用、持有第三級毒品者，該條例並無處罰明文，是施用、持有愷他命並無毒品危害防制條例第十七條之適用。上訴意旨㈣指楊○潔、少年連因施用愷他命而供出其毒品來源，因而破獲者，有毒品危害防制條例第十七條得減輕其刑規定之適用云云，不無誤會。又本件上訴人販賣愷他命予楊○潔、少年連之犯罪事實部分，除迭經上訴人於警詢、偵查及羈押庭時供述甚詳，核與楊○潔、少年連於警詢中證陳之情節相符外，並有楊○潔坦陳向上訴人所購得而為警當場查獲之愷他命二包及含愷他命之香菸一支，暨楊○潔、少年連為警查獲後經採尿送驗結果呈Ketamine、Nor-Ketamine陽性反應之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等可資佐證（見同上偵卷第一宗第十三頁、第三十三頁、第一００頁、第一０二頁、第一０三頁）。原審因認上訴人確有此部分犯行，於法尚無違誤。㈣、事實審判決所援用之證據雖有不當，但除去該證據，顯然仍應為同一事實之認定者，即與判決無影響，自不得指為違法。原判決以上訴人於警詢時所供：「（你隨身攜帶大量愷他命毒品及摻有愷他命之香菸作用為何？）有些是我自己吸食，有些是要賣給我朋友」等語，資為認定上訴人於九十七年二月十九日上午二時以二萬元向他人所購得之愷他命及摻有愷他命之香菸，係意圖販賣而販入之部分論據，即令有上訴意旨㈤所稱之違法情形，惟除去該部分供述證據，依憑上訴人在偵查中之陳述，卷附之內政部警政署刑事警察局鑑定書，扣案之愷他命五十四小包及摻有愷他命之香菸十二支，並其餘全案卷證資料，既仍應為上訴人係意圖販賣而販入前開愷他命及香菸之同一犯罪事實認定，於判決即不生影響，亦難執此遽指原判決此部分為違法。㈤、第一審於九十七年七月二十五日行準備程序時勘驗楊○潔之警詢錄音結果，關於上訴意旨㈥指摘認有瑕疵之部分，其內容為：「（警員：你在什麼時間吸食愷他命被警方查獲？）九十七年，照著唸嗎？」、「（警員：對）九十七年二月十九日十時五十四分，在桃園縣○○鎮○○路○○○巷○號四樓」、「（警員：租屋處是不是？）嗯」、「（警員：誰的租屋處？誰租的？）甲○○」、「（警員：你說誰？）甲○○」、「（警員：他是你誰？）男朋友」、……「（警員：警方進入桃園縣○○鎮○○路○○○巷○號四樓時現場還有誰？）連○○」、……「（警員：他《指連○○》怎麼會在那邊？）我一回家他就在那邊了」（轉速太快聽不清楚）、……「（警員：阿你是如何吸食毒品愷他命？你是怎麼吸？）用這個吸」、「（警員：還有咧？）管子」、「（警員：管子，還有咧？）卡片」、「（警員：卡片，阿煙咧？）（轉速太快聽不清楚）」、「（警員：蛤？你怎麼吸食？）管子、卡片」、「（警員：管子、卡片，還有咧？）煙」、「（警員：點煙？）嗯」（錄音中斷一）、……「（警員：你都跟何人一起吸食？有沒有跟別人一起吸食？）自己」（錄音中斷二）、……「（警員：你都跟連○○共同吸過毒品愷他命？）沒有」（錄音中斷三）（見第一審卷第八十一頁、第八十三頁、第八十四頁）。綜合上開錄音內容，並參酌楊○潔嗣於第一審中非但未指陳其於警詢時有依照警員提供之資料供述情事，更表示當時確曾證陳以每包五百元之價格共向上訴人購買十幾次之愷他命等情以觀，楊○潔前開所稱「照著唸嗎」等語，應僅在其回答何時遭警查獲施用愷他命之問題時，有參照資料答覆情事，另在楊○潔之警詢錄音過程中，雖有三次錄音中斷及二次錄音機轉速變快之情形，然此等錄音瑕疵均係出現在與認定上訴人究有無本件販賣愷他命犯行無關之問答上。則原審就此與本件待證事實無重要關係之事項，雖未再作無益之調查，按諸刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第二款規定，尚無上訴意旨㈥所指調查未盡之違法。綜上所述，本件上訴意旨所指，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年四月三十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官吳信銘法官徐文亮法官李伯道本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年五月五日
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