裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第1069號刑事判決
裁判日期：民國90年08月31日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第一О六九號
上訴人台灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人李佩娟右上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣屏東地方法院九十年度訴字第二二一號中華民國九十年五月二十四日第一審判決（起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十九年度少連偵字第七四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同殺人未遂，處有期徒刑陸年。扣案之類似藍波刀之尖刀、折疊刀各壹把，均沒收。
事實
一、甲○○係民國000年00月000日生，為成年人，與其弟即民國000年00月00日生，行為時為十四歲以上未滿十八歲之丁○○（現由台灣高雄少年法院審理中），於民國八十九年九月三十日二十時許，至屏東縣○○鎮○○路名峰保齡球館二樓ＫＴＶ包廂飲酒唱歌，嗣與另一包廂之乙○○、丙○○等人因細故發生爭吵後，甲○○、丁○○二人竟萌殺人之犯意，乃共同基於殺人之犯意聯絡，返回其家，攜帶折疊刀（刀柄長十四公分、刀刃長十一點三公分、單刃開鋒）及類似藍波刀之尖刀（刀柄長十公分、刀刃長十五點五公分、單刃開鋒）各一支，（均非槍砲彈藥刀械管制條例管制之刀械）於同日二十三時五十分許，返回上揭ＫＴＶ，見乙○○於ＫＴＶ走廊上，甲○○即持折疊刀朝乙○○之背部刺殺二刀，丁○○亦持類似藍波刀之尖刀朝乙○○之腹部刺殺一刀，並逼至走廊死路，砍殺身體胸部、肩部、臂部等多處，致乙○○受有右腰部深刺刀傷併疑內出血（三×一×五公分）、右腳底內側撕裂傷（十五×一×０．五公分）、左肩胸部撕裂傷（三×一×二公分）、左後肩背部撕裂傷（三×一×二公分）、左前臂撕裂傷（七×三×二公分）等傷害而大量流血不止，甲○○、丁○○二人見狀即行逃逸，乙○○嗣後送往屏東縣恆春鎮南門醫院等醫院急救後，始幸倖免於死。警方據報後，於八十九年十月一日凌晨零時二十五分許，在其屏東縣○○鎮○○里○○路○○○號住處，循線查獲，並扣得血衣二件、折疊刀及類似藍波刀之尖刀各一支。
二、案經乙○○訴由屏東縣警察局恒春分局移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭犯罪事實，業據被告甲○○於台灣高雄地方法院言詞辯論時坦承不諱，雖其曾事後翻異前詞，改稱：被告未持刀砍殺被害人乙○○，被告先前承認只是要為其弟承擔責任，都是被告之弟丁○○在砍殺云云。
二、經查：
（一）被告甲○○警訊稱「我和我弟弟丁○○於民國八十九年九月三十日晚上十一時五十分許○○○鎮○○路名峰保齡球館二樓持刀砍殺乙○○。我和我弟弟丁○○及一位朋友在名峰保齡球館二樓ＫＴＶ店Ｋ２包廂唱歌，當時我弟弟丁○○認識另一間包廂Ｋ，找同學聊天唱歌，那時Ｋ那間包廂的人與我弟弟發生爭吵，我弟弟跑到Ｋ２找我說，『有人要打我』於是我便衝出要找乙○○他們理論，不過他們人很多，我不敵他們，於是我便騎機車回家拿折疊刀，拿了刀子後馬上折返到名峰保齡球館二樓ＫＴＶ，找他們算帳，我進去ＫＴＶ時看見乙○○在走郎我便朝他後背刺二刀，於是乙○○反擊，我看情形不對，我便逃回家，過了一會兒警方便到我家查獲我」。被告之弟丁○○於警訊亦稱：「我和我哥哥甲○○涉嫌殺人，我和我哥哥在八十九年九月三十日晚上二十三時五十分，○○○鎮○○路名峰保齡球館二樓走郎，我是拿刀子殺的。因為乙○○和他弟弟要打我，後來經我朋友勸開後，我就和我哥哥甲○○回家拿刀子，然後回名峰保齡球館二樓找乙○○等人，準備和他們談判，去到名峰保齡玲館二樓走郎時，看到乙○○他們時，我就衝上去砍殺乙○○。我朝乙○○的肚子方向刺一刀，我手握刀柄，刀尖朝前。原本我和我哥哥及三個朋友在ＫＴＶ店Ｋ２房間內喝酒唱歌，因為碰到我國中同學，他邀我至Ｋ房間內喝酒，席中我和乙○○起衝突，我哥哥是看見乙○○、丙○○等二人要打我，才過去勸解，結果我們倆兄弟都被推出Ｋ房間門外。警方在名峰保齡球館找到類似藍波刀之尖刀是我拿來刺殺乙○○的刀子。」。核與被害人乙○○案發之初送恒春南門醫院就醫時，警訊稱：「我因於八十九年九月三十日二十三時五十分許○○○鎮○○路名峰保齡球館被人持刀追砍殺，對方並追殺揚言說要殺死我。經我當面指認是被丁○○持類似藍波刀之尖刀，在該保齡球館二樓ＫＴＶ部剛上樓梯間的走郎上，朝我背部刺殺一刀，我回頭一看，並做反抗逃脫，但隨後又被甲○○也同樣持一把類似水菓刀之類的刀子（即折疊刀），要朝我腹部刺殺，但被我右腳踢擋，所以被刺殺到右腳底，之後我緊往走廊逃脫，但被該兩人各持一把刀子砍殺逼退到走廊的死路，而被該兩人刺殺身體部位多處刀殺，該兩人刺殺我時還一直說要殺死我。」「是因於案發前我與他們兩人擦身而過，而他們兩人說我白眼的看他們，所以就被他們兩人砍殺了。」（並均當場指認被告及丁○○身分證照片）。乙○○於八十九年十月一日上午一時許，轉院至 高雄市邱 綜合醫院，因被殺的傷勢嚴重，並且南門醫院的設備不足，南門醫院請我轉院。我被殺的右後腰左肩膀二處，和右腳底一刀還有左手臂一刀目前尚未康復，在醫院住了十九天，該八十九年十月十八日出院至家裡療養，我確定持刀砍殺我的人是甲○○和丁○○二兄弟丁○○持刀從我右後腰刺殺，然後甲○○也共同對我亂砍殺身體位多處，並揚言要殺死我」。戊○○証稱：「我與乙○○及幾位朋友，於民國八十九年九月三十日二十一時許，前往恆春鎮名峰保齡球館二樓ＫＴＶ唱歌，約於同日二十三時五十分許，甲○○、丁○○二兄弟持尖刀，至我們的包廂將我朋友乙○○刺殺成傷。甲○○、丁○○二人，曾到我們的包廂內，與我朋友乙○○、己○○兄弟二人發生口角，甲○○等人就離開了，約於二十三時十分，我們正從包廂要離去時，甲○○與丁○○二人就持尖要殺乙○○與己○○，我看見甲○○持刀殺乙○○好幾刀，造成乙○○受傷滿身是血，而丁○○持刀要殺己○○，幸被己○○及時閃過，我們將丁○○的刀子搶下，他們二人就逃離現場，我們就將乙○○送醫院治療。」及証人丙○○警訊稱：「八十九年九月三十日二十三時五十分我與被害人乙○○及其哥哥己○○在名峰保齡球館ＫＴＶ內唱歌完要下樓回家時發生被殺，當時我們在包廂內唱歌（丁○○、甲○○二兄弟跑到我們包廂內，對我們大小聲之後，甲○○載著弟弟丁○○出去，約十五鐘後他們從另一側上來從我們後面追過來，就往乙○○背後亂殺。甲○○、丁○○是持類似類似藍波刀之尖刀及折疊刀，二支兇器。」； 謝勝評 警訊稱：「八十九年九月二十日大約二十二時許被害人與其朋友一同至我經營之ＫＴＶ唱歌（Ｋ包廂內），兇嫌等二人於同日二十二時三十分許也至我經營之ＫＴＶ唱歌（Ｋ11），被害人與兇嫌均於同日二十三時五十分許，均唱完歌之後，都要離開現場，不料雙方均在ＫＴＶ門口碰面，我當時也沒聽雙方有發生爭吵，當我看見時二位兇嫌各持一把尖刀砍殺被害人，砍殺後二名兇嫌便訊速逃逸。即甲○○與丁○○持刀為之。」。被害人之弟己○○警訊稱：「我親哥哥被人殺成重傷，我本人目擊整個現場，是於八十九年九月三十日二十三時五十分許，○○○鎮○○路○○○號的名峰保齡球館二樓ＫＴＶ內之走廊被甲○○及丁○○二兄弟所殺。是丁○○持類似藍波刀之尖刀由後刺我哥的背部靠腰部，緊跟在後的張格也時一把尖刀，揮砍著我哥哥乙○○，並追殺我哥至ＫＴＶ走廊的角落，我從大門的門口看到我哥在被人殺，要去救我哥哥時，丁○○到就回頭並追殺我時，並揮刀亂砍，並往我身上砍時，我就徒手用左手擋其持刀手臂，並把丁○○摔倒在地，並用雙手壓他的雙手時，名峰ＫＴＶ的老闆並協助我把其所持的刀子，用腳踢掉。原先我與哥哥及朋友在名峰保齡球館二樓ＫＴＶ的Ｋ包廂內唱砍時，約二十二時許丁○○從另一間的包廂來我們的包廂找戊○○並坐下來唱歌、喝酒之後就回去自己的包廂，第二次於二十三時三十分時，丁○○又帶另一名朋友進來我們的包廂內，這時丁○○就在對我們大小聲，我們在包廂內的人都不理，他及另一名朋友就回去了。過約二至三分鐘，丁○○就帶了他哥哥及他們包廂內六、七名前來包廂，非常囂張的對我們並用手推我時，我就用手把他的手推開，他就做勢要打我，我太太就拉我，就坐回座位上，我們看情形不對，我們包廂的上廁所回來時告訴我們，對方走了，我們隨後就起身並離開包廂，往大門口走出走，我哥落單在最後，就被他們二個兄弟從另一個門口進來砍殺我哥」各等語。上述各証人於原審亦同此供述無異。核與被告及其弟之供述相符。被告甲○○於八十九年十月一日檢察官偵查時，亦同此直承無異，且謂是其弟丁○○先下手，及當對方受傷了被告仍殺他。被告嗣於八十九年十二月二十一日檢察官偵查時改稱：「我沒有持兇器砍殺，是我弟弟拿藍汳刀去砍他的，折疊刀也是我弟弟拿的，我只是搶回刀子而已。被害人的傷都是我弟弟砍的。」「（被害人身上被砍的好幾刀是何人砍的？）是我弟弟砍的。（為何在警訊中承認你從被害人後面砍一刀？）當初在警訊只是要替我弟弟承擔一些責任而已。才自承持刀加害。我弟弟砍被害人背部砍幾刀我不清楚，警方跟我說砍五刀。我知道我弟弟從ＫＴＶ回去要拿刀，當時我弟弟被他們打，我弟弟說要回去拿刀子，我阻止不了，當我們回到現場時，只剩下乙○○而已，我到現場時就看到我弟弟在砍他了。後來乙○○的弟弟從後面出來打我弟弟，我弟弟旳折疊刀掉在地上，乙○○就拿折疊刀要砍我弟弟，我就與搶他的刀子，所以我們二人就扭在一起。」核屬卸責之詞，所辯不足採信。告訴人乙○○於本院提出撤回上訴狀，但本件係檢察官應告訴人之請求上訴，如撤回上訴應由檢察官為之。
（二）被告及其弟持刀加害乙○○之結果，復有南門醫院診斷證明書一紙附卷可稽（見警卷第五頁），並有被告及其弟之血衣二件、兇刀二支扣案足憑，此外，經台灣屏東地方法院檢察署函詢南門醫院，亦認「乙○○右腰部刺傷，深及臟器有內出血現象病人冒冷汗，經醫院緊急輸血，病況方穩定轉診至他院開刀，依病人被刺深及內臟實有生命危險」，此有該院九十南字第○○○○○一三號回函一紙可證（見偵查卷第二十六頁），被告所辯，及同案少年丁○○所稱：我哥哥並未持刀砍殺乙○○云云，顯係事後畏罪卸責與迴護之詞，不足採信。
（三）扣案之刀器二支，經送高雄市政府警察局保安科鑑定，其一（即類似藍波刀之尖刀）之刀柄長十公分、刀刃長十五點五公分、單刃開鋒。其二（即折疊刀）之刀柄長十四公分、刀刃長十一點三公分、單刃開鋒。均刀柄未達十五公分，刀刃未達三十五公分，均未符合查禁公告十五種刀械要件與圖例說明，均非屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械，有高雄市政府九十年八月十四日九十市府警保字第三一七八五號函可按。但經核該二支刀器，均屬尖銳之刀械，鋒刃銳尖且長，材質堅固耐用，以之猛刺人之身體，應能斃人命，達死亡之結果。
（四）甲○○係民國000年00月000日生，為成年人；其弟即丁○○係民國七00年00月00日生，行為時為十四歲以上未滿十八歲之少年。均經本院審閱卷內之年籍資料明確。核屬成年人與未滿十八歲之人共同實施犯罪。
（五）被告甲○○持折疊刀朝乙○○之背部刺殺二刀，丁○○亦持類似藍波刀之尖刀朝乙○○之腹部刺殺一刀，並逼至走廊死路，砍殺身體胸部、肩部、臂部等多處，致乙○○受有右腰部深刺刀傷併疑內出血（三×一×五公分）、右腳底內側撕裂傷（十五×一×０．五公分）、左肩胸部撕裂傷（三×一×二公分）、左後肩背部撕裂傷（三×一×二公分）、左前臂撕裂傷（七×三×二公分）等傷害而大量流血不止。由上各情觀之，被告與其弟二人聯手持刀加害他人，且朝要害部位刺砍，益徵其用力之猛，殺意之堅，顯有置人於死地之決心。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。藍波刀固經內政部警政署八十一年八月十日（八一）台內警字第八一八二二八一號函公告查禁在案，屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之刀械，被告與其弟因本案所持用之刀械，均非藍波刀，原判決認定其中之一係藍波刀，自有未合。被告已著手於殺人行為之實行，然未生死亡之結果，為未遂犯，應依刑法第二十六條前段之規定減輕其刑。本件犯行，被告與其弟即丁○○，有犯意連絡，行為分擔，均為共同犯，且其係成年人竟與未滿十八歲之丁○○共同犯之，應依少年事件處理法第八十五條第一項之規定，加重其刑。惟刑法二百七十一條第二項之法定刑最高為死刑、無期徒刑，依刑法第六十五條第一項規定，不得加重，爰僅就有期徒刑部分加重之。同時有加重及減輕之事由，應依先加後減之例為之。
四、原審為科刑之判決，固非無見，惟（一）被告因本案所使用之刀械，經鑑定均非屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之刀械，原判決認其中一支刀為藍波刀，自有未合。（二）原判決依少年事件處理法第八十五條之規定，加重其刑。惟刑法二百七十一條第二項之法定刑最高為死刑、無期徒刑，依刑法第六十五條第一項規定，不得加重，爰僅就有期徒刑部分加重之。但原判決卻敘明僅無期徒刑部分不加重，自有未合。（三）原判決疏未論列共同正犯，主文疏未為諭知「共同」，亦有未合。（四）被告夥同其弟各持刀械殺害被害人未遂，所受之傷如事實欄所載，其情節非輕，殊無可憫恕之處，原判決謂被告護弟心切，且對方人數較多，其犯罪情狀顯可憫恕，依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，亦有未當。檢察官循告訴人之請求上訴指摘原判決不當，尚非全無理由，且原判決確有如上所述可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判，審酌被告與被害人素昧平生，並無深仇大恨，惟竟於酒後揮刀行兇，致被害人受傷嚴重，惟因其於偵、審中坦承犯行，態度尚稱良好且已與被害人成立民事上和解加上並無前科犯行等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。至扣案之兇刀二把，為被告所有且供其犯罪所用，業經其供明在卷，應依刑法第三十八條第一項、第二款宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、少年事件處理法第八十五條第一項、刑法第二十八條、第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前段、第三十八條第一項、第二款，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國九十年八月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官王憲義
法官范惠瑩法官陳啟造右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官劉金萍中華民國九十年九月四日本件論罪科刑法條：
刑法第二百七十一條第一、二項殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
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