裁判字號：臺灣高等法院高雄分院87年上字第469號民事判決
裁判日期：民國90年08月31日
裁判案由：土地所有權移轉登記
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十七年度上字第四六九號
上訴人丁○○兼被上訴人丙○○
辛○○乙○○甲○○被上訴人戊○○附帶上訴人己○○兼被上訴人庚○○右當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十七年八月卅一日臺灣高雄地方法院八十六年訴字第一一八八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決第二、三、四、五項所命給付超過如附表所示部分，暨該部分及對所有權移轉登記之假執行宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人丙○○、辛○○、乙○○○、甲○○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
戊○○上訴駁回。
丁○○、丙○○、辛○○、乙○○○、甲○○○之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人戊○○負擔二分之一，餘由丁○○、丙○○、辛○○、乙○○○、甲○○○負擔。
事實及理由
一、上訴人丁○○、丙○○、辛○○、乙○○○、甲○○○（以下簡稱丁○○等五人）起訴主張：被上訴人戊○○、己○○、庚○○於六十七年間共同在戊○○與訴外人、蘇明字、 朱鳳群 （即碧瑞禪寺）所共有之坐落高雄縣○○鄉○○段第六０七地號土地（建、面積０．一００五四九公頃）合建房屋，其中門牌號碼為高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號房屋及其坐落基地由戊○○分得；同路第一六九號及第一六七號兩棟房屋及其坐落基地由己○○分得；同路第一八一號及第一七九號兩棟房屋及其坐落基地由庚○○分得。嗣戊○○將其所有前述第一七一號房地賣予丁○○；己○○將其所有前述第一六九號及第一六七號房地分別賣予丙○○及辛○○；庚○○將其所有前述第一八一號及第一七九號房地分別賣予乙○○○、甲○○○，伊等五人已依約給付買賣價金予各該被上訴人，且已分別辦妥前述五棟房屋之建物所有權第一次登記。惟渠等並未依約將系爭房屋各別坐落土地面積之土地全數移轉與伊等，而僅將該五棟房屋及基地應有部分各一萬分之一（即零點一平方公尺）分別移轉登記與各該上訴人，是就土地不足部分，伊等自得向出賣人請求移轉。又己○○、庚○○因怠於向戊○○請求移轉，則丙○○、辛○○與乙○○○、甲○○○自得分別依民法第二百四十二條規定代位己○○、庚○○向戊○○請求。又戊○○所剩土地已不足滿足各該買受人，依民法第二百二十六條第一項規定，應賠償渠等所受損害。己○○、庚○○因怠於向戊○○請求損害賠償，則丙○○、辛○○與乙○○○、甲○○○自亦得分別代位己○○、庚○○向戊○○請求賠償，爰求為判命戊○○、己○○、庚○○給付如附件一（先位）聲明所示。
二、上訴人戊○○則以：伊與對造間並未存在任何不動產買賣關係；縱令認彼等間存在土地買賣關係，對造之請求權，已罹於時效而消滅；又縱使對造對伊就系爭土地移轉登記請求權，其債之關係亦已因嗣後之代物清償而消滅；再，伊與對造於八十三年五月廿八日簽訂約定書，就系爭土地及補償金問題達成協議。則於對造將補償金依約交付於伊以前，伊得主張同時履行抗辯等語，資為抗辯。
附帶上訴人己○○、庚○○則以：就系爭土地部分之買賣，係存於丙○○等人與戊○○之間，與附帶上訴人無關，且縱令與附帶上訴人存在土地買賣契約，買賣之標的物應為重劃後之中崙段六七四號土地，而非六０七號土地，更況已逾時效而消滅。又縱附帶上訴人有應負責之事由，亦已因戊○○於八十三年五月廿八日以約定書為免責之債務承擔，自不得再向伊等請求等語，資為抗辯。
三、原審判決如附件㈡所示，並為附條件之假執行宣告。兩造各就原判決不利於己之部分聲明不服。上訴人丁○○求為命戊○○應再給付伊四十一萬一千六百卅三元及利息；丙○○求為被上訴人戊○○應再給付己○○四十一萬三千五百四十二元及利息，由丙○○代位受償；上訴人辛○○求命戊○○應再給付己○○四十五萬零五百七十一元及利息，由辛○○代位受領；上訴人乙○○○求命戊○○再給付庚○○卅五萬四千七百五十六元，由乙○○○代位受領；上訴人甲○○○求命戊○○再付庚○○卅五萬七千五百五十三元及利息，由甲○○○代位受領。上訴人戊○○、附帶上訴人己○○、庚○○則聲明將不利於渠等部分廢棄，所廢棄部分，駁回對造在第一審之訴及假執行的聲請。兩造並均就對造之上訴、附帶上訴，求為駁回該對造之上訴。
四、兩造不爭之事實：㈠戊○○與附帶上訴人己○○、庚○○於六十七年間就在系爭土地上建屋，訂有合
建契約。約定其中門牌號碼為高雄縣○○鄉○○路○○○號房屋及坐落土地應有部分，由戊○○取得，同路一六九號、一六七號房屋及坐落土地之應有部分，由己○○取得，同路一七九、一八一號房屋及坐落土地之應有部分，由庚○○取得。
㈡戊○○於七十二年間，以買賣為原因，移轉系爭土地○○○鄉○○段○○○號土地）予丁○○等五人各萬分之一。
五、茲就兩造所爭執，並足以影響判決結果之事項，敍論如左：㈠系爭房屋究坐落何地號土地上﹖
高雄縣○○鄉○○段○○○號土地，重測前為梓官鄉九一三－五九地號，該地號係六十六年七月廿七日分割自同地段九一三－二號，有土地登記簿謄本可稽（原審卷二０七頁），該九一三－二號土地上有建築改良物，其建號為一一三一號、一二四五號至一二五四號（原審卷二０七頁），其中建號一二四八、一二五０、一二五一、一二四五、一一三一號建物，即為乙○○○、辛○○、丁○○、甲○○○、丙○○等人之房屋（同上卷十五、十七、十九、廿一、廿三頁），前開房屋建號於其坐落之基地重測後，即改編為建號第九一、九七、九四、八八、六號，重測○○○鄉○○段○○○號土地登記簿上記載之地上建築改良物建號中，亦包括前開各該建號（同上第十六、十八、十九、廿一、廿四、七五頁），且各該建物登記簿謄本亦記載各該房屋坐落於系爭中崙段六０七號土地，故系爭各屋確坐落在中崙段六０七號地上。附帶上訴人己○○、庚○○辯陳辛○○與乙○○○所購者，係分割後之梓官段九一三－二號，即重測後之中崙段六七四號土地，非六０七土地云云，要非可採。
㈡丁○○、辛○○、乙○○○、甲○○○、丙○○就系爭房屋所坐落土地上之買賣
對象，究為何人﹖⒈甲○○○與庚○○訂有房屋不動產委建契約書（原審卷第六五頁），該契約書
記載：「．．．茲乙方（即甲○○○）委託甲方（即庚○○）代購土地樓房，經雙方同意訂立契約條款如左．．．」，雖該委建契約書中並未記載地號，惟經比對土地、建物登記簿謄本，得知八十八建號房屋坐落之基地即係中崙段第六０七地號土地，已如前述。雖該委建契約書中係使用「代購」之字眼，然而由委建契約書第九條、第十條約定，庚○○負有依合約履行點交不動產與甲○○○之義務，且庚○○於收取尾款時應將不動產交於甲○○○管業（原卷第六六頁），庚○○於另案就系爭土地分割共有物訴訟中，證陳：「是戊○○提出土地，由我與黃常吉、己○○三人合建，我賣給甲○○○的房子，是我分到的」（原審卷七十一頁），足見系爭土地買賣契約應係存在於甲○○○與庚○○之間。
⒉辛○○與己○○訂有不動產委建契約書（原審卷第六七頁），其上記載：「．
．．茲乙方（即辛○○）委由甲方（即己○○）代購土地樓房，經雙方同意訂立契約條款如左：乙方委託甲方購有土地坐落於梓官段九一三之二地號，並委由甲方代為興建店舖壹棟編號為第壹拾號如附圖。．．．」雖契約書中所載「委託購有土地」，然由契約第九條中約明己○○負有依合約履行點交不動產與辛○○之義務，第十條約明己○○於收取尾款時，即應將不動產（土地測量、指界）交於辛○○管業，足見兩造訂約之真意乃系爭房屋及其基地之出賣人均為己○○，故系爭土地買賣契約應存在於辛○○與己○○之間。
⒊乙○○○向庚○○買受門牌一八一號房屋（九一建號），有經監證之買賣所有
權移轉登記契約書為憑（原審卷第六四頁）。另由岡山地政事務所八十八年十二月廿四日岡所一字第一四九一一號函覆資料（外置證物），足知系爭房屋第一次保存登記之辦理，係由庚○○提供該建物使用執照及協同辦理系爭房屋買賣所有權移轉契約之監證，乙○○○與庚○○間確有買賣關係存在。至於丙○○與己○○間雖未訂立書面買賣契約，惟買賣契約之成立並不以書面為要件，系爭門牌號碼一六九號房屋，先前均由己○○繳納房屋稅，自六十八年起，改由丙○○為納稅義務人繳納房屋稅（繳納通知書見原審卷第一一四至一一六頁），並參考岡山地政事務所八十八年十二月廿四日岡所一字第一四九一一號函顯示系爭房屋第一次保存登記資料（外放證物），係由己○○提出建物使用執照，並協同辦理買賣契約監證，亦足證丙○○、己○○渠等間有買賣關係存在。
⒋七十二年一月十八日戊○○將其坐落於梓官段第九一三之五九地號（即重測後
○○○鄉○○段第六０七號土地）土地應有部分，以買賣為由移轉登記應有部分萬分之一予丁○○（原審卷二０一頁）。丁○○並提出戊○○之子 張崇義 出具記載「收到新台幣總計四十萬元，（含二十萬頭期款在內），六月六日再收到新台幣二萬元」之收據乙紙（本院㈠卷一三九頁），主張係其向戊○○買受系爭不動產繳予張崇義代收之價款。戊○○對該收據形式上之真正並不爭執，雖辯陳從收據文義看不出是買系爭房屋所付之款云云。惟戊○○或張崇義與丁○○間，並無其他之金錢往來，戊○○所分得之房屋係以其子張崇義、 張崇仁 為起造人，該一七一房屋起造人即為張崇義，是該款若非係買賣系爭不動產之價金，焉有該款之交付，依民事訴訟法第二百七十七條但書規定，本院以所收受之該款若非系爭房地之價金，應由戊○○負舉證之責，始臻誠信、公平，茲戊○○既未能舉證證明，應認丁○○就該收據係繳納房地價金之主張為真實。
是渠等間確有不動產買賣之情，要屬可採。
⒌系爭土地係由建商己○○、庚○○與地主戊○○合建（因有取得他共有人同意
，故而所建房屋，均有辦理第一次所有權登記），據己○○、庚○○（彼等二人本係兄弟關係，嗣己○○被戊○○之父親收養）陳稱：係由伊等出資建屋，伊與地主戊○○各分配取得房屋，土地是約定由地主戊○○直接移轉予伊或伊等指定之買受人。戊○○亦自承：伊於六十七年間合建，與己○○、庚○○約定，應將分得予己○○、庚○○二人之房屋所坐落土地，移轉予彼等二人或彼等二人所指定之人（本院卷㈠六八頁背面）。由此情形觀之，甲○○○、乙○○○、辛○○、丙○○向己○○、庚○○買受各該不動產，而戊○○又有移轉土地予渠等之事實，足徵戊○○無非係在履行其與己○○、庚○○所約將土地直接移轉予黃、劉二人所指定的買受人之義務而已。是甲○○○、乙○○○與庚○○之不動產買賣，辛○○、丙○○與己○○間之不動產買賣，均係包含房屋及土地，而非僅買賣建物部分而已。至於丁○○係與戊○○成立包括土地、建物之不動產買賣契約，尤不待言。
㈢丁○○等五人請求系爭土地所有權之移轉請求權，有無罹於消滅時效﹖
戊○○等以：系爭土地買賣成立於六十七年間，但被上訴人至八十六年才起訴，請求權已逾十五年而消滅等語抗辯。按消滅時效因承認而中斷，民法第一百二十九條第一項第二款定有明文。承認乃義務人向權利人表示認識權利存在的觀念通知，因債務人一方行為而生效力，其方式以書面或言詞，以明示或默示皆可，只須有一定外在行為足認有承認之意思者，即足當之。查戊○○與己○○二人於合建時即約定，將分歸己○○、庚○○取得房屋之土地移轉予己○○、庚○○或其等指定之買受人，已如前述，是丙○○、辛○○、乙○○○、甲○○○乃戊○○與己○○、庚○○間以契約訂定向伊等為給付即移轉土地所有權之人，而己○○、庚○○亦陳述「我們有向地主（戊○○）表示要地主移轉土地給他們，是在七十年房屋交屋以後，所以才會有陸續之移轉登記」、「有通知戊○○，要不然她也不會事後好幾次來移轉，戊○○也不會在八十三年跟他們作約定」（本院卷㈡卅一、卅二頁），而戊○○確有於七十二年一月間各移轉系爭土地萬分之一予丁○○等五人，並於八十三年間與丁○○等五人就系爭房屋所坐落土地為移轉之約定，亦有土地登記簿謄本及不爭之約定書附卷可稽。綜其情以觀，若非因丙○○等四人有向己○○、 張嘉明 二人為請求，及張、黃二人據向戊○○請求，丁○○向戊○○請求，而戊○○等表示認識丙○○等人確有土地移轉請求權利存在，焉會如此﹖足認丁○○等五人主張是項土地所有權移轉登記請求權曾經戊○○等人於七十二年承認之情，為屬可採，是消滅時效於七十二年間因中斷而重行起算，迄至丁○○等五人於八十六年五月十五日起訴，未罹於十五年之消滅時效。
㈣戊○○復以：戊○○等於七十年八月十五日及八十年一月十八日間，分別自戊○
○處移轉登記土地應有部分，各計有①丁○○：六六八號地：一萬分之四九五；
六七四、六七八、六七八─一號地：各萬分一。②丙○○：六六八號地：萬分之五一六；六七四、六七八、六七八─一號地：各萬分一。③辛○○：六六八號地：一萬分之六三二；六七四、六七八、六七八─一號地：各萬分一。④乙○○○：六六八號地：一萬分之四四四；六七四、六七八、六七八─一號地：各萬分一。⑤甲○○○：六六八號地：一萬分之四四七；六七四、六七八、六七八─一號地：各萬分一。上述受移轉之土地與房屋座落土地相當，又為相鄰地，價值亦差不遠，渠等受領移轉上開土地，即屬代物清償行為，是以即使伊有移轉系爭土地於渠等各人之義務，亦因此而消滅等語。惟按代物清償之成立必債務人以代原定給付之意思為他種給付，債權人之受領他種給付，係以許代原定給付之意思為之者，始與民法第三百十九條之規定相符。若債務人未得債權人之承諾，自以代原定給付之意思而為他種給付，債之關係不能因此消滅。查系爭房屋係坐落中崙段六０七號土地上，衡之經驗，買賣房地，焉有買受非房屋坐落土地之其他附近土地之理﹖而戊○○移轉予丁○○等五人非系爭房坐落土地之其他土地，其地號多達四種，分布於系爭房屋附近不同地點，且上開每一筆地號之應有部分，除第六六八號（即八十一年遭高雄縣梓官鄉公所徵收之土地）外，其餘第六七四號、第六七八號、第六七八之一號等三筆土地應有部分均僅一萬分之一，故該移轉非依債務本旨為之，丁○○等人以渠等倘知此情，再愚昧亦不可能同意接受此替代之移轉，而主張渠等確係不知情而信賴戊○○之情況下，始辦理其他土地應有部分之移轉登記之抗辯，堪予採信。參以丁○○等五人與戊○○嗣後又於八十三年五月廿八日就系爭六０七地號土地之移轉簽立「約定書」（原審卷第七二頁），在第陸條約定：「．．．雙方均同意按現使用中崙段六０七地號之本標示辦理持分移轉登記，．．．。」等語，如前所述。亦足見丁○○等人並未同意接受戊○○其他土地之移轉登記而使原債務消滅之情，否則，苟已依契約移轉土地予丁○○等完畢為真，則又何須再簽立約定書同意移轉系爭房屋所坐落之中崙段六０七地號之土地予渠等各人﹖矧戊○○所辯前述其他地號之土地，其中梓官段第九一三之五六號（即中崙段第六六八號）土地，雖經高雄縣梓官鄉公所於八十一年五月間徵收，惟按此土地徵收之都市計畫係早於六十四年九月十九日即已公布實施，有高雄縣梓官鄉公所建設課出具之文書可稽（原審卷一四七頁），而本件兩造有關系爭房地之買賣係於六十七年間即已完成，足證戊○○係於明知其所有之上開其他地號之土地，已列入都市計畫公告徵收之情形下，仍將該將遭徵收之土地移轉登記予各該人等，且該列入徵收計畫之土地（即梓官段第九一三之五六號，嗣編為中崙段第六六八號），戊○○移轉該土地之應有部分又較其他土地為多，顯見戊○○上開移轉土地持分之行為非為履行其債務本旨更徵明顯。衡之事理，丁○○等倘知情，實不可能同意受領其他將被徵收以及零碎不完整且坐落不同地號土地之應有部分。是戊○○以丁○○等人受領移轉上開土地，為屬代物清償系爭土地予渠等各人之義務已消滅云云，核不足採。至於丁○○等五人於八十二年間領取被征收為公園用地之第六六八號土地補償金，乃渠等斯時既為土地所有權登記名義人，梓官鄉公所通知渠等領取，無論其係基於管理或增加擔保或其他意思而往領，要難據此而認丁○○等人領取登記在其等名下被征收土地之補償金，遂認成立代物清償，此再觀之丁○○等五人因對戊○○未移轉系爭土地，迭有商討，故而於八十三年五月二十八日復又就系爭土地移轉及支付補償費事宜訂立約定書（原審卷七二頁），更足證丁○○等五人並未同意戊○○移轉非房屋基地之所有權，而消滅戊○○義務之意思，且不因領取非依債務本旨所移轉土地征收發放之補償金而受影響。
㈤如前所述，戊○○與己○○、庚○○訂立合建契約，既約定房屋完成後，戊○○
將分由己○○、庚○○所取得房屋之土地，移轉與己○○、庚○○或黃、劉二人所指定之人（即向黃、劉二人買受各該不動產之人），就該契約訂定向黃、劉二人指定之第三人為給付的部分而言，係屬民法第二百六十九條規定之利益第三人契約。己○○、庚○○先前已請求戊○○移轉土地予向渠等買受不動產之丙○○等人，丙○○等四人亦因而受有戊○○將一部分之土地應有部分直接移轉登記與渠等，並與戊○○約定，如何移轉系爭中崙段六０七號土地予渠等，均無須先移轉予己○○、庚○○，再為移轉與丙○○等人之情，足徵丙○○等四人與己○○、庚○○間，確合意由丙○○等四人直接向戊○○請求移轉登記，依民法第二百六十九條第一項規定，丙○○等四人自得直接請求戊○○為系爭土地之移轉。按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第三百四十八條第一項定有明文。戊○○與丁○○就系爭房地既有買賣關係，則戊○○自負有使丁○○取得土地所有權之義務。丁○○、丙○○、辛○○、乙○○○、甲○○○所有之房屋所坐落基地積依序為七一．三五平方公尺、七一．六八平方公尺、七八．０九平方公尺、六一．五０平方公尺、六一．九九平方公尺（原審卷卅四頁）。渠等曾受移轉中崙段六０七號土地應有部分萬分之一（換算面積為
０．一平方公尺；中崙段六０七號土地面積一００五．四九平方公尺，未受完全之給付即尚登記不足面積依序為七一．二五平方公尺、七一．五八平方公尺、七
七．九九平方公尺、六一．四－平方公尺、六一．八九平方公尺；換算應有部分合約一萬分之三四二二）。依丁○○等五人與戊○○於八十三年五月二十八日所訂約定書第六條亦約定「如因本件無法達成預期判決結果時（指本院另件八十四年度上字第五一六號戊○○與楊明字等人分割共有物事件；見約定書第一條），雙方均同意按現使用中崙段六０七號之本標示辦理持分移轉登記：：」。由於戊○○嗣於八十四年以後又將其應有部分之一部分移轉予訴外人，而僅剩一萬分之二九七七，已不足完全給付移轉登記與丁○○等五人，依民法第二百二十六條第一項：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」之規定，及該利益第三人契約，約定戊○○向丙○○等四人為給付（移轉所有權），該四人有向戊○○直接請求給付之權利，於戊○○不履行時，對其自有債務不履行之損害賠償請求權，是戊○○應賠償丁○○等五人因未能完全滿足原可請求移轉所有權之損害。至於戊○○以依約定書第六條約定，丁○○、丙○○、辛○○、乙○○○、甲○○○等五人必須將各該人所領取之四十九萬五千一百四十六元、五十一萬六千一百五十六元、六十三萬二千二百一十元、四十四萬四千一百二十一元、四十四萬七千一百廿二元返還上訴人，伊始負移轉所有權登記之義務乙節。查戊○○依契約本即負有向購屋者給付房屋基地之義務，故戊○○與丁○○等五人該約定書之訂定，應認係戊○○對系爭土地所有權移轉債務之承認。雖約定書中戊○○對移轉土地所有權登記義務之履行另訂有條件，依約定書第七條內容以觀，如無法辦理產權移轉登記時，戊○○即不得動用第二條所列之老人活動中心及兒童樂園之補償費，足見戊○○負有先為給付即移轉土地所有權之義務，依第六條約定，如於另案之分割共有物案件中，無法達成第一條預期之判決結果時，戊○○亦應按現使用中崙段六０七地號土地之標示辦理持分移轉登記，益見無論兩造協議無論另案分割共有物之判決結果如何，戊○○均負有移轉丁○○等五人所應有之中崙段六０七地號土地的義務，故前開約定書之履行亦毋待分割共有物乙案之判決結果。戊○○抗辯其所負之移轉土地登記義務，與丁○○等人之給付補償費義務係立於同時履行關係，主張同時履行抗辯，核不可採。
六、是丁○○、丙○○、辛○○、乙○○○、甲○○○請求戊○○依序將其所有系爭土地所有權應有部分0000000分之六一九七九、0000000分之六二
二六六、0000000分之六七八四二、0000000分之五三四一０、0000000分之五三八三七移轉登記與伊等，並未超過伊等應得之權利，洵屬正當，應予准許。至於不足而應賠償之數額，丁○○等五人雖主張應依另案分割共有物訴訟財團法人中華經濟鑑定中心所鑑每平方公尺為六萬零五百元計算，或依梓官鄉公所先前標○○○鄉○○段一０一０、一０一一地號土地以每平方公尺九萬三千五百八十元為計算之標準，惟查該分割共有物之鑑價乃針對所分得土地面積、位置等因素而為，與本件情形不同，而標買之土地係他筆土地，且在客觀上每人需求不同，固而其標價亦不能作為本件賠償之依據。本院以社會上近年來土地價格滑落、低迷，為不爭之事實，而先前戊○○移轉予丁○○等人而被征收之土地，亦係依公告現值加四成發放補償費，發放補償費之標準於損害賠償事件固非一體適用，但在本件之情形符合公平及合理原則，實可作為參考。是參酌系爭土地八十七年度公告現值每平方公尺為一萬一千五百元，則以此加四成算，是丁○○、丙○○、辛○○、乙○○○、甲○○○等五人所得請求不能給付之損害金依序為十四萬九千二百六十三元、十四萬九千九百五十五元、十六萬三千三百八十三元、十二萬八千六百三十九元、十二萬九千六百五十三元。丁○○等五人本於買賣關係及第三人利益契約、暨八十三年五月廿八日之約定，請求戊○○給付，在上述移轉登記，及損害金自起訴狀繕本送達翌日即八十六年六月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算法定遲延利息範圍內，洵屬正當，應予准許。逾此範圍之請求，不應准許。丙○○等四人（即除丁○○外之原告）得逕向戊○○請求，即無須戊○○先向己○○、庚○○給付，再由己○○、庚○○給付與渠等四人之必要，無民法第二百四十二條之代位請求可言，是丙○○等四人請求己○○、庚○○給付部分，應予駁回，由戊○○負辦理移轉登記並給付損害金。
丁○○等五人陳明願供擔保聲請假執行，就損害金勝訴部分，並無不合，應併予准許，至於移轉所有權登記部分，依強制執行法第一百卅條規定，此命債務人為一定意思表示之判決，須待判決確定時，即視為債務人已為意思表示，依其性質不能為假執行，是此部分與損害金敗訴部分假執行之聲請，均應予駁回。原審就上開應准許部分為上訴人戊○○敗訴之判決，及超過上開應准許部分，為上訴人丁○○等五人敗訴之判決，並無違誤。渠等上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至於原審判命上訴人己○○、庚○○給付，並為假執行之宣告，及准丁○○等五人之聲請，就戊○○移轉所有權為假執行之宣告，均有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第一項所示。
七、據上論結，本件己○○、庚○○附帶上訴有理由，戊○○、丁○○、丙○○、辛○○、乙○○○、甲○○○上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十年八月三十一日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官王錦村~B2法官林紀元~B3法官許明進右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十年九月四日~B法院書記官鄭翠芬
ＪＤ附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附件㈠（丁○○等五人在一審之先位聲明）：
⒈戊○○應將其所有坐落高雄縣○○鄉○○段第六０七地號土地，面積０‧一００五
四九公頃，所有權應有部分0000000分之六一九七九辦理所有權移轉登記與丁○○；並應給付原告丁○○五十六萬零八百九十六元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉戊○○應將前項所示土地所有權應有部分0000000分之六二二六六辦理所有
權移轉登記與己○○；再由己○○辦理所有權移轉登記與丙○○。戊○○並應給付己○○五十六萬三千四百九十七元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上述款項並應由丙○○代位受領。
⒊戊○○應將一項所示土地所有權應有部分0000000分之六七八四二辦理所有
權移轉登記與被告己○○；再由己○○辦理所有權移轉登記與辛○○。戊○○並應給付己○○六十一萬三千九百五十四元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清清償日止，按年息百分之五計算之利息。上述款項並應由辛○○代位受領。
⒋戊○○應將一項所示土地所有權應有部分0000000分之五三四一０辦理所有
權移轉登記與庚○○；再由庚○○辦理所有權移轉登記與乙○○○。戊○○並應給付庚○○四十八萬三千三百九十五元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上述款項並應由乙○○○代位受領。
⒌戊○○應將一項所示土地所有權應有部分0000000分之五三八三七辦理所有
權移轉登記與被告庚○○；再由庚○○辦理所有權移轉登記與原告甲○○○。戊○○並應給付被告庚○○四十八萬七千二百零六元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止；按年息百分之五計算之利息。上述款項並應由甲○○○代位受領。
附件㈡：（第一審判決）
戊○○應將其所有坐落高雄縣○○鄉○○段第六０七地號土地，面積零點壹零零伍肆玖公頃，所有權應有部分0000000分之陸壹玖柒玖，辦理所有權移轉登記與丁○○；並應給付丁○○壹拾肆萬玖仟貳佰陸拾參元，及自民國八十六年六月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
戊○○應將其所有如第一項所示土地所有權應有部分0000000分之陸貳貳陸陸，辦理所有權移轉登記與己○○；再由己○○辦理所有權移轉登記與丙○○。戊○○並應給付己○○壹拾肆萬玖仟玖佰伍拾伍元，及自民國八十六年六月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上開款項並應由丙○○代位受領。
戊○○應將其所有如第一項所示土地所有權應有部分0000000分之陸柒捌肆貳，辦理所有權移轉登記與己○○；再由己○○辦理所有權移轉登記與辛○○。戊○○並應給付己○○壹拾陸萬叁仟叁佰捌拾叁元，及自民國八十六年六月十一日起至清清償日止，按年息百分之五計算之利息。上開款項並應由辛○○代位受領。
戊○○應將其所有如第一項所示土地所有權應有部分0000000分之伍參肆壹零，辦理所有權移轉登記與庚○○；再由庚○○辦理所有權移轉登記與乙○○○。
戊○○並應給付庚○○壹拾貳萬捌仟陸佰叁拾玖元，及自民國八十六年六月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上開款項並應由乙○○○代位受領。
戊○○應將其所有如第一項所示土地所有權應有部分0000000分之伍參捌參柒，辦理所有權移轉登記與庚○○；再由被告庚○○辦理所有權移轉登記與甲○○○。戊○○並應給付被告庚○○壹拾貳萬玖仟陸佰伍拾叁元，及自民國八十六年六月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上開款項並應由甲○○○代位受領。
原告其餘之訴駁回。
附表：
┌─┬──────────────────────────────────┐││戊○○應將其所有坐落高雄縣○○鄉○○段第六０七地號土地，面積零點壹零││１│零伍肆玖公頃，所有權應有部分0000000分之陸壹玖柒玖，辦理所有權│││移轉登記與丁○○；並應給付丁○○新台幣壹拾肆萬玖仟貳佰陸拾參元，及自│││民國八十六年六月十一日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息。│├─┼──────────────────────────────────┤││戊○○應將其所有如右列所示土地所有權應有部分0000000分之陸貳貳││２│陸陸，辦理所有權移轉登記與丙○○。並應給付丙○○新台幣壹拾肆萬玖仟玖│││佰伍拾伍元，及自民國八十六年六月十一日起至清償日止，按週年利率百分之│││五計算之利息。│├─┼──────────────────────────────────┤││戊○○應將其所有如右列所示土地所有權應有部分0000000分之陸柒捌││３│肆貳，辦理所有權移轉登記與辛○○並應給付被告辛○○新台幣壹拾陸萬叁仟│││叁佰捌拾叁元，及自民國八十六年六月十一日起至清清償日止，按週年利率百│││分之五計算之利息。│├─┼──────────────────────────────────┤││戊○○應將其所有如右列所示土地所有權應有部分0000000分之伍參肆││４│壹零，辦理所有權移轉登記與乙○○○，並應給付乙○○○新台幣壹拾貳萬捌│││仟陸佰叁拾玖元，及自民國八十六年六月十一日起至清償日止，按週年利率百│││分之五計算之利息。│├─┼──────────────────────────────────┤││戊○○應將其所有如右列所示土地所有權應有部分0000000分之伍參捌││５│參柒，辦理所有權移轉登記與甲○○○，並應給付被告甲○○○新台幣壹拾貳│││萬玖仟陸佰伍拾叁元，及自民國八十六年六月十一日起至清償日止，按週年利│││率百分之五計算之利息。│└─┴──────────────────────────────────┘
ＪＤ