裁判字號：最高法院98年台上字第7654號刑事判決
裁判日期：民國98年12月17日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七六五四號上訴人甲○○選任辯護人 邱明政 律師上訴人乙○○選任辯護人 陳峰富 律師
黃博駿 律師上訴人丙○○選任辯護人 王進勝 律師上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年六月十日第二審判決（九十五年度上訴字第四五六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第七八七八、七八七九、七八八０、八一四五、八四五一、八七五五、九八
一五、一０七九０、一０八一五、一一四０二、一一八八七、一一八八八、一一三九四、一五八一九、一八三一九、二一八三五、二一八三六、二一八三七、二一八三九、二一八四０、二一八
四一、二一九五九、二一九六０、二一九六一、二一九六二、二一九六三、二一九六四、二一九六五、二一九六六、二一九六七、二一九六八、二一九六九、二一九七０、二一九七一、二三四
七三、二三四七四、二三四七五、二三四七六、二三四七七、二四四九四、二四四九五、二四四九六、二四四九七、二四四九八、二四四九九、二四九六四、二四九六五、二四九六六、二四九
六七、九十一年度偵緝字第一四七一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丙○○部分之科刑判決，改判論處甲○○共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣罪刑；乙○○共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣，未遂罪刑；仍論處丙○○依據法令從事公務之人員，藉勢勒索財物罪刑，固非無見。
惟查：㈠、被告以外之人於審判中如以證人身分到場具結陳述，而與先前於審判外警詢時所為陳述不符者，其先前之陳述，須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。而所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應經調查，依於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，並於判決理由內敘明其採用先前不一致之陳述，如何具有較可信之特別情況，且就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，或無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由，方為適法。卷附秘密證人「 鄭成 」（即同案被告 張簡應萬 ，第一審法院另案判決）、「 許中庸 」、同案被告 陳智宏 （經判處罪刑確定）、證人 盧鴻霖 於法務部調查局高雄縣調查站（下稱調查站）之陳述，屬傳聞證據，原則上無證據能力，甲○○、乙○○、丙○○之辯護人於原審分別爭執其證據能力（見原審卷㈡第七四頁、卷㈢第一八四頁）；⑴原判決理由徒以張簡應萬、「許中庸」、陳智宏於調查站之陳述與在第一審具結經交互詰問之證詞，對犯罪事實之重要情節大致相符，且與犯罪事實具關聯性，認該陳述具證據能力（見原判決第二一頁第二行以下）。所載渠等於調查站之供述與審判內容大致相符，似係對證言憑信性之判斷，為證據證明力範疇，與判斷證據能力之信用性之有無不同。原判決未就上揭陳述當時之原因、過程等外在環境因素，就該審判外陳述如何具有可信之特別情形，而足以擔保其信用性無虞，加以論斷說明，遽以上情認該等審判外陳述具有證據能力，且執為甲○○、乙○○犯罪之部分論據（見原判決第四二頁倒數第一行至第四三頁第五行、第五三頁第四行以下、第五五頁倒數第二行至第五六頁第四行、第六四頁至第六五頁第五行），採證難認適法，併有理由不備之違誤。⑵原判決就盧鴻霖在調查站所為與審判中不符之陳述如何具有「必要性」一節，僅略謂該陳述係證明丙○○犯罪事實存否所必要，具必要性無疑等旨（見原判決第二三頁⑴），對該審判外陳述如何係證明丙○○本件犯罪事實存否所必要之要件，未為任何說明，逕採為認定其犯罪之部分基礎（見原判決第八一頁倒數第二行至第八二頁第四行），同有理由欠備之違誤。㈡、連續犯之成立，其主觀上必須係基於一個概括之犯意，先後為數行為，觸犯構成犯罪要件相同之罪名。故主觀上具備概括之犯意，乃成立連續犯之要件之一，自應於事實欄為明白記載，始足為適用法律之基礎。又有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其所憑之證據及其認定之理由，以使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，為理由不備，理由內已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然違背法令。原判決主文欄諭知甲○○係犯「連續」依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣罪，理由內亦說明「甲○○係擔任大寮鄉公所鄉長職位，依地方制度法及高雄縣大寮鄉公所組織自治條例規定，為依據法令從事公務之人員」，所為係犯貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程，收取回扣罪之連續犯（見原判決第九六頁甲至第九七頁第五行），然就甲○○如何係依據法令從事公務之人員，及其先後三次收取工程回扣行為係基於一個概括犯意所為與構成要件相關事項，於事實欄未明白認定詳為記載，致其理由失其依據，有理由不備之違法。㈢、被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文，其立法意旨乃防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。至該被告或共犯前後供述是否相符、有無重大矛盾、指述是否堅決、態度是否肯定等情，僅得為判斷其供述有無瑕疵之基礎，非自己或共犯相關犯罪事實之補強證據。原判決認定甲○○有其事實欄㈠所載經辦高雄縣大寮鄉公有市場水電工程第二期工程，與張簡應萬共同收取回扣新台幣三百五十萬元，並由張簡應萬持以清償甲○○前於民國八十九年三月間，以其或張簡應萬名義向 吳振坤 、 邱永成 、 李安雄 借貸之債務之犯行。固於理由內謂張簡應萬於第一審及原審之證詞與證人 黃振榮 、 崔樹麟 、 黃雄鵬 證述情節相符，張簡應萬之證述，自得執為認定甲○○收取此部分工程回扣款之依據（見原判決第二九頁㈡至第三三頁第十三行）；並依證人吳振坤、 陳松和 、邱永成、李安雄、張簡應萬分別於偵、審之證詞，說明甲○○曾經由張簡應萬向吳振坤、邱永成、李安雄借款及清償，並敘明張簡應萬應屬言而有信之人、無冒用甲○○名義對外借貸之虞、所為陳述前後一致、無須自陷偽證之責或設詞誣陷甲○○之理云云（見原判決第三三頁倒數第二行至第四一頁第二五行）。然稽之原判決所採憑崔樹麟、黃振榮、黃雄鵬之證述內容，縱屬實情，均止於證明其等曾交付回扣款予張簡應萬或崔樹麟等旨（見原判決第二九頁倒數第八行以下至第三十頁第十二行）；而吳振坤、陳松和、邱永成、李安雄之證詞，亦無一言及係將款項直接貸予甲○○或由甲○○處直接受償等情事，似無從憑為張簡應萬曾代甲○○借款及其後以回扣款清償證詞之佐證；至張簡應萬前後陳述是否一致、有無虛詞誣陷或偽證，尤與補強證據有別。原判決未調查其他適法之補強證據以資判斷，逕採納張簡應萬之證詞，認定甲○○有此部分收取回扣之犯行，自有未合。㈣、貪污治罪條例第四條第一項第三款所規定之「回扣」與同條項第五款之「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因為給付，然二者犯罪態樣有別。前者，係指公務員就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言；後者，則係指對於公務員之違背職務行為，給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬。再公共工程不論係採指定廠商比價或公開招標，均係欲透過公平、公開之方式，經由市場競爭機制，以決定價格而求公共工程之精實，苟利用借牌方式進行圍標，則市場競爭功能將蕩然無存，廠商比價或公開招標制度即失其意義。故政府採購法第八十七條就以不法方法妨害投標之進行或結果等行為，明訂相關刑罰規定，另於同法第五十條第一項規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：未依招標文件之規定投標。投標文件內容不符合招標文件之規定。借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。偽造或變造投標文件。不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。第一百零三條第一項不得參加投標或作為決標對象之情形。其他影響採購公正之違反法令行為。」促使機關於發覺有違反政府採購法規定情形時，應即時停止開標，必要時應宣布廢標。原判決認定甲○○、乙○○均明知 蘇崑雄 、陳智宏、 陳世益 、 郭峰豪 、 洪漢同 、 張簡嘉成 、 洪文安 、 蔡勝田 （均經判處罪刑確定）等組成圍標集團，圍標所載高雄縣大寮鄉工程，竟任由該集團事前開會決定得標廠商及提出相當數額之款項，分別給付外場未得標廠商（即「搓圓仔錢」）及內場之甲○○、乙○○等人之回扣等情。並論處甲○○共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣罪刑；乙○○共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣，未遂罪刑。然就甲○○、乙○○究在何時、地，與何人約定收取如何比例之回扣等與構成要件相關事項，於事實欄未為詳盡之記載，理由內復僅敘及上揭圍標集團開會議定之得標廠商應提出之回扣金額及內外場分配情形，或圍標集團得標後，乙○○指示崔樹麟（經判處罪刑確定）與集團成員洽談回扣數額生爭執等情形，對於有何事證足以證明甲○○、乙○○已於事前同意，或事前已與圍標集團約定如何比例之回扣等節，未為必要之說明，徒以圍標集團成員自行開會議定或崔樹麟關於圍標集團索取領標廠商名單之供述、事後與圍標集團協商回扣比例，推論應係受乙○○授意等事實，認定甲○○、乙○○事前已與該集團約定收取回扣，自有理由欠備之違法。再原判決事實欄記載甲○○、乙○○均明知蘇崑雄等人所籌組之圍標集團，以圍標之方式分配標得高雄縣大寮鄉公共工程並獲利，猶授權不知情之鄉公所人員主持開標，使上揭圍標集團得依計畫遂行順利承攬工程並獲利等情。若甲○○、乙○○知情有依法應停標或宣布廢標而怠於作為，其等以不作為之方法達違背職務上行為之目的，嗣後收取或計畫收取之款項，縱非事前議定之回扣，然是否因違背職務行為而獲致之不法對價，而有其他罪名之適用？原審未為勾稽釐清，逕認甲○○、乙○○收取回扣既（未）遂，亦嫌率斷。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分，均有撤銷發回更審之原因。原判決就甲○○、乙○○不另為無罪諭知部分，本乎審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年十二月十七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官段景榕法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月二十二日
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