裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年侵聲再字第2號刑事裁定
裁判日期：民國106年01月25日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定106年度侵聲再字第2號聲請人 葉振坤 選任辯護人 蘇文奕 律師上列聲請人因違反兒童及少年性交易防制條例等案件，對於本院中華民國104年11月25日所為104年度侵上訴字第423號第二審確定實體判決（最高法院判決案號：105年度台上字第3028號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：本院104年度侵上訴字第423號確定判決（下稱原確定判決）認定聲請人甲○○犯圖利使未滿十八歲之人為性交罪，係以證人A女、C女於偵查中證稱該次性交易係由聲請人載A女、C女至超商與男客見面，再由男客載至汽車旅館，與聲請人所辯稱雖曾載A女、C女至超商，惟係與證人 戴子蘭 碰面，再由戴子蘭媒介A女、C女與男客為性交易等情不同，聲請人已查知該超商位於「臺南市○○區○○路0段000號」，若調取該超商當時之監視錄影畫面，自可證明聲請人無原確定判決認定之媒介性交易之情事，此一證據具「確實性」及「嶄新性」，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款聲請再審。又戴子蘭於民國100年7月7日第
1次警詢中陳稱：「我於100年5月把她們兩個交給我一個朋友綽號 阿坤 （警詢筆錄記載「 阿昆 」、下同），代（警詢筆錄記載「但是」）阿坤沒有帶她們去賣淫。」，嗣於臺灣高雄地方法院檢察署100年8月5日偵訊時陳稱：「後來我拜託阿坤幫我照顧這三個少女，我沒有拿到好處，我跟阿坤說保護這三個少女人身安全，後來我打電話給 張東義 請張東義來台南載我跟 蕭吉宏 ，後來張東義回○○在車上跟我說三個少女有在碰K。」。可證聲請人使A女、B女、C女借住於租屋處，並非基於營利性交易之意圖。另戴子蘭於本院前審證稱「（問：有一次妳說妳要跟那2個女生見面，有載2個女生去超商跟妳見面，有無這件事？）有，那時候是未成年少女她去他們那邊，我第一次跟他們見面是在超商見面，對，我說我想要跟他們見面。」、「（問：就是她第一次見面就是在超商見面？）對。」、「（問：是否只有那一次而已？）對。」，足證聲請人確有載A女及C女至超商與戴子蘭會合，雖戴子蘭陳稱當時是第一次與聲請人見面云云，然戴子蘭於100年8月5日警詢時卻陳稱：「當晚我就帶她們到台南火車站的對面○○旅館住了一晚，那天晚上我朋友綽號阿坤剛好打電話給我，我就拜託阿坤照顧三名少女隔天早上阿坤就開車將三名少女及蕭吉宏載去他那邊，我打電話叫張東義來載我回○○，回○○後我就去○○照顧 楊通發 。」，足證戴子蘭與聲請人第一次見面係在○○旅館而非超商，其欲迴避與聲請人在超商見面之原因，自屬欲蓋彌彰，上揭證據雖可證明聲請人未意圖營利容留、媒介A女、B女、C女與他人為性交易，原確定判決卻疏未斟酌，聲請人自得據以聲請再審。另原確定判決於論罪欄先說明聲請人所為係犯兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之意圖營利而媒介，使未滿18歲之人為性交易罪，惟於撤銷改判欄卻又載稱聲請人所犯圖利使少女為性交易犯行，有容留之情，其媒介行為應為容留行為所吸收，應包括的構成意圖使男女與他人為性交易而容留以營利之一罪，並據此撤銷第一審判決，足見原確定判決理由欄之記載相互矛盾；原確定判決以戴子蘭於原審及前審之證述為認定聲請人前揭犯行之唯一證據，惟該次媒介A女及C女性交易者為戴子蘭，與聲請人利害關係有重大衝突，其有將罪責推卸給聲請人之強烈動機，原確定判決採證認事與刑事訴訟法第156條第2項規定有違；A女及
C女之指述有重大瑕疵，原確定判決採為論罪之主要依據，實難令人信服。
二、按修正刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：「有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。」同條第三項規定：「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」準此，關於新事實及新證據之定義，對於新規性之要件，採取以該證據是否具有「未判斷資料性」而定，與證據之確實性（或稱顯著性），重在證據之證明力，應分別以觀。因此，舉凡法院未經發現而不及調查審酌者，不論該證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，亦不問受判決人是否明知，甚且法院已發現之證據，但就其實質之證據價值未加以判斷者，均具有新規性，據此大幅放寬聲請再審新證據之範圍。在此概念下，上開所稱之新證據當然包括證據方法與證據資料。另關於確實性之判斷方法，則增訂兼採取「單獨評價」或「綜合評價」之體例，即當新證據本身尚不足以單獨被評價為與確定判決認定事實有不同之結論者，即應與確定判決認定事實基礎之「既存證據」為綜合評價，以評斷有無動搖該原認定事實之蓋然性。法院在進行綜合評價之前，因為新證據必須具有「未判斷資料性」，即原確定判決所未評價過之證據，始足語焉，故聲請人所提出之證據，是否具有新規性，自應先予審查。如係在原確定判決審判中已提出之證據，經原法院審酌捨棄不採者，即不具備新規性之要件，自毋庸再予審查該證據是否具備確實性（最高法院104年度台抗字第615號裁定要旨參照）。經查：
㈠原確定判決依證人即從事性交易之女子A女、C女及證人即
與A女、C女同住於聲請人租屋處之女子即B女、證人即將
A、B、C三女交由聲請人帶往聲請人租屋處居住之人戴子蘭不利於聲請人之證述，且說明聲請人之抗辯（即A女及C女二人對於①A女此次有無猥褻或性交行為？②此次性交易男客交付多少錢及由何人收取？③性交易後少女是如何離去？④B女是否知情？之證述互有出入，質疑A女及C女證述之可信性）及證人戴子蘭100年7月7日第1次警詢有利於聲請人之陳述，不足為聲請人有利認定之理由，而認定聲請人明知透過戴子蘭所認識之A女、B女、C女為未滿18歲之幼女，於100年5月某日（該3名女子離開 潘甲祿 永康住處後），竟基於使幼女與男子性交而容留、媒介之營利意圖，而容留A女、B女、C女在其所承租之臺南市○○區○○路○○○巷○○號00樓之0租屋處。嗣後以代價新臺幣（下同）2,
000元以上之價格媒介A女與C女與年籍姓名均不詳之某男為性交易，在臺南市某汽車旅館中，由該男子以撫摸A女之胸部及下體、由C女為該男口交及該男之性具插入C女之性器之方式，與之為性交易之犯罪事實，並依修正前兒童及少年性交易防制條例第23條第2項規定論以圖利使未滿十八歲之人為性交罪，並據以量處聲請人有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣2萬元，並將犯罪所得2,000元，依人口販運防制法第35條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡聲請人固以聲請調取「臺南市○○區○○路0段000號」超
商當時（應係指100年5月間）監視錄影畫面此一新證據方法，聲請再審，欲證明該次A女、C女與男客為性交易係戴子蘭所媒介，非聲請人所媒介乙情。按再審聲請程序，刑事訴訟法雖未有規定對於證據如何調查之程序，惟最高法院32年抗字第113號判例揭示「至該證據究竟是否確實，能否准為再審開始之裁定，仍應予以相當之調查」，肯認在此一階段，對於再審理由所主張事實證據之有無，仍應予以相當之調查，以明真相（最高法院105年度台抗字第568號裁定意旨參照），本院依上旨向「臺南市○○區○○路0段000號」超商函詢聲請人欲調取之監視錄影畫面存否？經覆稱該門市之監視器錄影存檔僅保留30天，所函詢之100年5月間之監視錄影畫面已被覆蓋，無法提供等語，有該門市經理沈志鴻回函在卷可參（見本院卷第279頁），是聲請人以前揭新證據方法所調取之證據已不存在，即難認符刑事訴訟法第42
0條第1項第6款之要件。況聲請人於原確定判決審理程序中在102年5月9日之刑事準備狀就此待證事項所提出之證據方法為傳喚證人戴子蘭作證，已分別經原審於104年3月10日，及本院前審於104年9月30日，以戴子蘭為證人實施交互詰問（見本院卷第145、224之1-224之14、247-269頁），依戴子蘭之證述雖可認聲請人曾帶A女、B女、C女中之2人至臺南○○的7-11超商與戴子蘭見面，惟並無法證明原確定判決所認定之聲請人媒介A女、C女與男客為性交易，係聲請人應戴子蘭之請求，而將A女、C女帶到超商處，由戴子蘭媒介該次性交易，而能為有利於聲請人之認定。反之由證人C女於原審證述稱該次聲請人媒介伊及A女與男客為性交易，戴子蘭並未在場，聲請人有與該男客講話，因為離聲請人很遠，所以無法得知談話內容等語（見本院卷第178-179頁），而當天聲請人確實有與該男客講話，此為聲請人於原審所自承，有原審103年7月10日審判筆錄在卷可查（見本院卷第191頁），雖聲請人辯稱伊與男客談話是跟該男客說「戴子蘭要請我把她們接回去」，惟如戴子蘭確有要聲請人把A女、C女接回去，聲請人應與A女、C女及戴子蘭約定時間、地點，而非與性交易之男客交談，始符常情。
㈢聲請人又以原確定判決就證人戴子蘭歷次陳證中所為有利於
聲請人及刻意迴避與聲請人在超商見面原因之證述，均疏未注意，為再審事由。惟查原確定判決已將證人戴子蘭前後不盡一致之證詞，如何斟酌取捨之理由詳予說明（見原確定判決第15-19頁），是「證人戴子蘭所為與聲請人相關之證述」既經原確定判決判斷取捨，已不符新證據之「新規性」之要件，即與刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審要件不符。
三、對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定有再審及非常上訴二種途徑，前者係為原確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程序，與後者係為糾正原確定判決違背法令者有別，是倘所指摘者係關於原確定判決適用法律不當之情形，乃屬非常上訴之範疇，並非聲請再審程序處理之標的。查聲請意旨另以①原確定判決於論罪欄先說明聲請人所為係犯兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之意圖營利而媒介，使未滿18歲之人為性交易罪，惟於撤銷改判欄卻又載稱聲請人所犯圖利使少女為性交易犯行，有容留之情，其媒介行為應為容留行為所吸收，應包括的構成意圖使男女與他人為性交易而容留以營利之一罪，並據此撤銷第一審判決，足見原確定判決理由欄之記載相互矛盾；②原確定判決以戴子蘭於原審及前審之證述為認定聲請人前揭犯行之唯一證據，惟該次媒介A女及C女性交易者為戴子蘭，與聲請人利害關係有重大衝突，其有將罪責推卸給聲請人之強烈動機，原確定判決採證認事與刑事訴訟法第156條第2項規定有違；③A女及
C女之指述有重大瑕疵，原確定判決採為論罪之主要依據云云，係涉及原確定判決是否違背法令之問題，屬非常上訴之範疇，尚非得執為聲請再審之法定事由，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國106年1月25日
刑事第四庭審判長法官沈揚仁
法官蔡憲德法官施介元以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官李良倩中華民國106年1月25日