裁判字號：臺灣臺中地方法院107年訴字第969號刑事判決
裁判日期：民國107年08月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決107年度訴字第969號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告林煒旻選任辯護人賴韋捷（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第6313號）及移送併辦（107年度偵字第12424號），本院判決如下：
主文林煒旻持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1所示之物，沒收銷燬之。又販賣第三級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年陸月，扣案如附表編號2至編號4、編號8至編號17所示之物，均沒收之。
犯罪事實
一、林煒旻知悉四氫大麻酚係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所定之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國107年2月初，在臺中市○○路與中清路口之友人 李維東 自小客車內，向真實姓名年籍資料均不詳之友人，無償收受附表編號1所示，含有第二級毒品四氫大麻酚及第三級毒品愷他命成分之煙草1包，而非法持有之。
二、林煒旻知悉氯乙基卡西酮、甲苯基乙基氨戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、 硝甲西泮 、 芬納西泮 及愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可，不得擅自販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於106年11月間某日，在臺中市○○區○○路與環中路口附近，以新臺幣（下同）3萬元之代價，向某真實姓名年籍均不詳，自稱「偉廖」之成年男子，購入如附表編號2至編號4所示，含有各該編號所示第三級毒品成分之原料粉末後，即於107年1月間，在臺中市○○區○○路0段000巷00號6樓之1號租屋處內，以附表編號13、編號14所示之電子磅秤、研磨機，將前揭原料粉末磅秤磨粉後，再與附表編號9至編號11所示之即溶咖啡、 阿華田 、 方糖 ，一同裝至附表編號15所示之咖啡外包裝袋內，並以附表編號12所示之封口機封裝，而分裝完成附表編號8所示之毒咖啡包201包，擬伺機以每包300元至400元之價格販售予不特定人施用，以賺取價差牟利。惟林煒旻未及售出，即於107年2月27日上午9時許、同日上午10時許，經警持本院核發之搜索票，分別在林煒旻前揭租屋處、友人李維東所有之車牌號碼000-0000號自小客車執行搜索，當場查獲林煒旻，並扣得林煒旻所有，如附表編號1至編號19所示之物，而未能得逞。
三、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用之各項據以認定事實之傳聞證據，被告林煒旻、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均不爭執而未曾聲明異議，本院審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況，並無出於非任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，揆諸前開說明，依法均有證據能力。
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分
一、認定事實部分
（一）上揭犯罪事實，業據被告林煒旻於偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人李維東於警詢時之證述相符（見臺中市政府警察局第一分局警卷第10頁反至第11頁），復有職務報告1份、扣案物品照片25張、LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片14張、搜索現場照片24張（見臺中市政府警察局第一分局警卷第2頁、第50頁至第54頁、第56頁至第64頁、第99頁至第109頁）在卷供參，且有附表編號9至編號17所示之物品扣案可稽；另員警於107年2月27日上午9時許、同日上午10時許，在被告前揭租屋處、李維東上開自小客車內，扣得如附表編號1至編號4所示之物品，經送鑑定結果，各含有附表編號1至編號4鑑驗結果欄所示之第二級、第三級毒品成分，分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所稱之第二級毒品、第三級毒品，而扣得如附表編號8所示之毒咖啡包，經採樣1包鑑驗結果，亦含有第三級毒品成分，此有衛生福利部草屯療養院107年3月1日草療鑑字第1070300011號鑑驗書、107年3月8日草療鑑字第1070300156號鑑驗書、107年3月
8日草療鑑字第1070300157號鑑驗書、臺中市政府警察局第一分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單各1份（見107年度偵字第6313號偵卷第39頁至第44頁、臺中市政府警察局第一分局警卷第47頁）附卷可佐。
（二）邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第三級毒品價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，且被告於本院訊問時自承：扣案之毒咖啡包是伊要賣的，伊原本1包要賣30
0元至400元等語（見本院卷第10頁反），足認被告主觀上具有販賣第三級毒品以營利之犯意甚明。
（三）綜此，由前述相關書證及物證等補強證據，足資擔保被告任意性自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑部分
（一）按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（1）意圖營利而販入，（2）意圖營利而販入並賣出，（3）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1）、（2）販賣罪之著手，至於（3）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。故販賣毒品罪，在意圖營利而販入並賣出之情形，以意圖營利而販入，為販賣之著手，並以毒品交付買受人為販賣之既遂。倘意圖營利而販入，尚未求售，或仍在洽賣階段，或僅達成買賣合意而尚未交付，均屬販賣未遂（最高法院101年度第10次刑事庭會議（一）決議意旨、102年度台上字第1183號判決意旨參照）。本案被告林煒旻基於營利之意圖販入如附表編號2至編號4所示之第三級毒品，惟尚未售出，即為警查獲，是核被告就犯罪事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪；就犯罪事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。至檢察官移送併辦部分，與本案起訴部分，二者犯罪事實相同，為事實上一罪之關係，本院應併予審理。又被告就犯罪事實欄二部分，所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪與販賣第三毒品未遂罪為法條競合關係，不另論罪。又被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分別論處。
（二）被告前於104年間，因妨害兵役條例案件，經本院以104年度豐簡字第454號判決處有期徒刑2月確定；又於105年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以105年度豐簡字第105號判決處有期徒刑2月確定，上開2罪，嗣經本院以105年度聲字第2187號裁定定其應執行刑為有期徒刑3月確定，於105年7月11日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應俱依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（三）被告就犯罪事實欄二所為，雖已著手販賣第三級毒品行為之實行，惟因未及售出即為警查獲，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加而後減之。又被告於偵查及本院審理中，就犯罪事實欄二所示之犯行自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減輕其刑，並依法先加而後遞減之。
（四）爰審酌被告知悉四氫大麻酚係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，對個人身心健康戕害甚鉅，竟不思慎行而持有之，且無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，知悉第三級毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性，且戒解不易，為牟取不法之利益，竟鋌而走險購入附表編號2至編號4所示之第三級毒品予以分裝後，擬伺機販售予不特定人施用，已對社會治安造成潛在威脅，所為實屬不該，惟念其犯後均坦承犯行，態度尚佳，知所悔悟，且擬販售之毒咖啡包未及賣出即遭查獲，毒品未因此流入市面，危害幸未致蔓延，並考以被告犯罪之動機、目的、持有第二級毒品數量、擬販售之毒咖啡包數量，暨被告自陳為高中肄業之智識程度，曾在餐廳從事外場服務、未婚、需負擔家計等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就持有第二級毒品犯行部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、沒收部分
（一）按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管製藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第
三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第
三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年台上字第727號判決可資參照）。查：
1.扣案如附表編號1所示之煙草1包，經送鑑定結果，檢驗出係含有第二級毒品四氫大麻酚成分，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，業如上述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬。上揭毒品之包裝袋因直接包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體視之為毒品，併予宣告沒收銷燬，至鑑驗耗損之毒品既已滅失，自無庸為沒收銷燬之諭知。
2.扣案如附表編號2至編號4所示之塊狀及粉末、附表編號8所示之毒咖啡包201包，經送鑑定結果，均含有各該附表所示之第三級毒品成分，皆屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，已如上述，依上開最高法院見解，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。又上揭包裝袋因直接包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體視之為毒品，併予宣告沒收，至鑑驗耗損之毒品既已滅失，自無庸為沒收之諭知。
（二）扣案如附表編號9至編號17所示之物，分別係被告分裝毒咖啡包、聯繫購買咖啡外包裝袋之用，業據被告於本院準備程序、審理時供陳在卷（見本院卷第35頁、第35頁、第59頁反），為供犯上開犯罪事實欄二販賣第三級毒品未遂罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。
（三）至扣案如附表編號5至編號7所示之物，經送鑑定結果，含有各該編號所示之第三級毒品成分，總純質淨重未達20公克以上，此有衛生福利部草屯療養院107年3月1日草療鑑字第1070300011號鑑驗書、107年3月8日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、107年3月8日草療鑑字第0000000000號鑑驗書各1份（見107年度偵字第6313號偵卷第39頁至第44頁）附卷可佐，為供被告自行施用所用乙節，業據被告於本院準備程序、審理時陳稱在卷（見本院卷第35頁、第59頁反），雖係被告所有，惟無證據證明係供被告本案犯罪所用或所得之物，復非違禁物，爰不為沒收之諭知。
（四）扣案如附表編號18所示之品牌商標印章1枚，固為被告所有，然並未蓋用在本案毒咖啡包上，另附表編號19所示之
K盤4個，係其施用毒品所用乙節，業據被告於本院準備程序時陳稱在卷（見本院卷第35頁），復無證據證明與本案有關聯性，且非違禁物，爰均不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第50條第1項但書第1款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張凱傑提起公訴，檢察官劉世豪到庭執行職務。
中華民國107年8月1日
刑事第十八庭審判長法官簡芳潔
法官吳金玫法官簡佩珺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉子瑩中華民國107年8月1日附錄犯罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
┌─┬─────┬────┬──────────┬─────┬─────┐│編│扣案物品│數量│鑑驗結果│毒品重量│沒收與否││號││││││├─┼─────┼────┼──────────┼─────┼─────┤│1│煙草│1包│第二級毒品四氫大麻酚│驗餘淨重：│應予沒收銷││││（含包裝│、第三級毒品愷他命│0.1449公克│燬││││袋1只）│（檢品編號B0000000）│││├─┼─────┼────┼──────────┼─────┼─────┤│2│褐色塊狀、│1包│第三級毒品氯乙基卡西│驗餘淨重：│應予沒收│││粉末│（含包裝│酮、甲苯基乙基氨戊酮│42.3554公│││││袋1只）│、3,4-亞甲基雙氧苯基│克││││││乙基胺戊酮、愷他命│││││││（檢品編號B0000000）│││├─┼─────┼────┼──────────┼─────┼─────┤│3│橙色粉末│1包│第三級毒品氯乙基卡西│驗餘淨重：│應予沒收││││（含包裝│酮、硝甲西泮│8.6206公克│││││袋1只）│（檢品編號B0000000）│││├─┼─────┼────┼──────────┼─────┼─────┤│4│淡橘色粉末│1包│第三級毒品氯乙基卡西│驗餘淨重：│應予沒收││││（含包裝│酮、甲苯基乙基氨戊酮│3.5352公克│││││袋1只）│、愷他命、芬納西泮│││││││（檢品編號B0000000）│││├─┼─────┼────┼──────────┼─────┼─────┤│5│橘色錠劑（│25枚│第三級毒品硝甲西泮│驗餘淨重：│不予沒收（│││梅錠）│（含包裝│（檢品編號B0000000）│29.8582公│被告自行施││││袋1只）│（檢品編號B0000000）│克│用）││││││（純質淨重│││││││：純度﹤1%│││││││）││├─┼─────┼────┼──────────┼─────┼─────┤│6│白色針狀摻│1包│第三級毒品愷他命│驗餘淨重：│不予沒收（│││雜顆粒狀結│（含包裝│（檢品編號B0000000）│35.9105公│被告自行施│││晶│袋1只）││克│用）││││││（純質淨重│││││││：2.1328公│││││││克）││├─┼─────┼────┼──────────┼─────┼─────┤│7│橙色粉末│1包│第三級毒品氯乙基卡西│驗餘淨重：│不予沒收（││││（含包裝│酮、硝甲西泮│14.3281公│被告自行施││││袋1只）│（檢品編號B0000000）│克│用）││││││（純質淨重│││││││：純度﹤1%│││││││）││├─┼─────┼────┼──────────┼─────┼─────┤│8│毒咖啡包│201包│第三級毒品││應予沒收││││（含包裝│││││││袋201只│││││││）││││├─┼─────┼────┼──────────┼─────┼─────┤│9│即溶咖啡│22包│││應予沒收│├─┼─────┼────┼──────────┼─────┼─────┤│10│阿華田│1罐│││應予沒收│├─┼─────┼────┼──────────┼─────┼─────┤│11│方糖│1盒│││應予沒收│├─┼─────┼────┼──────────┼─────┼─────┤│12│封口機│1臺│││應予沒收│├─┼─────┼────┼──────────┼─────┼─────┤│13│電子磅秤│5臺│││應予沒收│├─┼─────┼────┼──────────┼─────┼─────┤│14│研磨機│1臺│││應予沒收│├─┼─────┼────┼──────────┼─────┼─────┤│15│咖啡外包裝│50個│││應予沒收│││袋│││││├─┼─────┼────┼──────────┼─────┼─────┤│16│分裝袋│1包│││應予沒收│├─┼─────┼────┼──────────┼─────┼─────┤│17│門號098136│1支│││應予沒收│││6696號行動│││││││電話│││││││（含SIM卡│││││││1枚）│││││├─┼─────┼────┼──────────┼─────┼─────┤│18│品牌商標印│1枚│││不予沒收（│││章││││與本案無關│││││││）│├─┼─────┼────┼──────────┼─────┼─────┤│19│K盤│4個│││不予沒收（│││││││與本案無關│││││││）│└─┴─────┴────┴──────────┴─────┴─────┘