裁判字號：最高法院94年台上字第7027號刑事判決
裁判日期：民國94年12月15日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十四年度台上字第七０二七號
上訴人甲○○
45之上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年五月十四日第二審判決（九十二年度上訴字第五九五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一四八六八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠依證人 黃傳衍 於警訊時之證述，其並未目睹上訴人持不明刀械砍殺被害人 林三和 之過程。該證人於第一審又證稱有目睹上揭過程。原判決採該證人於第一審之證述，認黃傳衍有目睹上訴人持不明刀械砍殺被害人之過程，所認定之理由前後不一致，有理由矛盾之違法。又上訴人行兇之刀械究為不明刀械或類似西瓜刀之刀械，原判決事實與理由認定不一致，亦同有理由矛盾之違法。㈡被害人所受之傷，均在手腳，並非身體重要部位，被害人於原審亦證稱：伊不支倒地，兇嫌就沒有繼續砍伊等語，足認兇嫌當時犯意僅在傷害被害人，而無殺人之犯意，原判決認定上訴人有殺人未遂犯行，亦有適用法則不當之違法。㈢證人黃傳衍於偵審中指認兇嫌為上訴人，有前後不一致之瑕疵情形，原審採用該有瑕疵之證述，未再傳喚該證人到庭作證，有查證未盡及採證上理由矛盾之違法。㈣第一審及原審均未將 王玉霞 （車牌號碼000－000號機車所有人）寄至法院之其子 李志偉 之照片，交予被害人指認，竟謂「經提示李志偉照片予被害人指認，確認並非持刀砍殺被害人之人」，此亦有採證上理由矛盾之違法。㈤本件被害人林三和及目擊證人黃傳衍對於上訴人之指認，係採取一對一選擇性指認及警察以單一口卡提供指認，此種指認方式有指示、誘導之安排，且其二人之供述亦不相符合，原判決採為證據，亦有判決適用法則不當之違法。㈥殺人罪法定本刑死刑、無期徒刑部分，縱屬累犯，亦不得加重其刑，原判決理由漏未說明及此，亦有理由不備之違法等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人殺人未遂，累犯罪刑，係依憑被害人林三和於檢察官偵查中及於第一、二審法院審理中之指訴，目擊證人黃傳衍於檢察官偵查中及於第一審法院之指證，佐以第一審當庭勘驗被害人右手掌傷痕長達十九公分，及記載被害人左側肋骨旁撕裂傷長八公分，左上肢撕裂傷長十三公分，左膝脛骨粗隆骨折合併臗骨靭帶斷裂傷長十四公分之醫院診斷證明書，參酌證人即警員 宋仁欽 於第一審偵審中之證詞等證據，為其論罪之基礎。並敍明：㈠依被害人於偵審中指證上訴人持刀揮砍其頭部，經其以右手阻擋，造成其右手掌長達十九公分之傷痕，上訴人復繼續持刀砍被害人腹部、腳部及手部等處，致造成其身體上揭傷痕等情，足認上訴人殺意之堅，用力之猛，其有殺人之故意，亦灼然明顯。至於被害人指稱：伊受傷不支倒地後，上訴人即未繼續砍殺，並在附近尋找遺落之刀鞘後騎機車離去等語，並不足以作為上訴人砍殺被害人時無殺人犯意之認定。㈡上訴人否認犯罪，所辯無殺人犯行等語，係飾詞推卸刑責，委無足採等理由綦詳。又按㈠原判決事實記載上訴人持不明刀械砍殺被害人等情，於理由欄記載上訴人係持類似西瓜刀之不明刀械砍殺被害人等情，雖不盡吻合，但與理由矛盾之違法情形尚屬有別。㈡被害人林三和於第一、二審法院審理中已明確指證同庭之上訴人即係砍殺伊之兇手，並於第二審明確指稱「我沒有認錯人」等語；目擊證人黃傳衍亦於第一審明確指證，上訴人即係持刀砍殺被害人之人，並稱：伊以前即見過上訴人，雖不知道其姓名，但是大家都叫他「 阿發 」，上訴人身材肥肥的，很好辨認等語；上訴人亦於原審供認人家均叫他「阿發」等語，原審以被害人及目擊證人於法院審理中所為明確指證，核與事實相符，並無誤認之虞，足堪採信，因而採為認定事實之佐證，並採信證人黃傳衍於第一審較為明確之指證，認其有目睹上訴人持刀械砍殺被害人之經過情形，乃屬事實審採證認事之適法職權行使，自不得執為適法之第三審上訴理由。㈢原審以被害人及目擊證人黃傳衍指證上訴人係砍殺被害人之兇手，已甚屬明確，縱未將王玉霞所寄交第一審法院之照片（即王玉霞之子李志偉之照片）交予被害人指認，以及未再傳喚黃傳衍到庭作證，均難遽指有違背證據調查必要性之違誤。㈣殺人罪之法定刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，原審認上訴人所犯殺人未遂罪為累犯，應依累犯規定加重其刑，再依未遂犯規定減輕其刑，因而量處其有期徒刑 陸年 。因原判決僅量處上訴人有期徒刑，其於理由欄就累犯應加重其刑而為說明時，雖漏未敍明法定刑死刑，無期徒刑部分，依法不得加重之意旨，此不無尚欠周延之處，惟並不影響判決之結果，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自難執以作為合法之第三審上訴理由。原判決理由贅稱「經提示李志偉照片予被害人指認，確認並非持刀砍殺被害人之人」等語，基於同一理由，亦難執為適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已論斷說明之事項，重複為事實之爭辯，並非合法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年十二月十五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林開任法官林立華法官石木欽本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十二月二十八日
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