裁判字號：最高法院92年台非字第183號刑事判決
裁判日期：民國92年05月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台非字第一八三號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣南投地方法院中華民國九十二年二月六日第一審確定判決（九十一年度訴字第三六一號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十年度偵字第二四四一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；販賣第一級毒品之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條分別定有明文。又按死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑；無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑；有期徒刑減輕其刑者，減輕其刑至二分之一；犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑；酌量減輕其刑者，準用減輕其刑之規定，刑法第六十四條第二項、第六十五第二項、第六十六條前段、第五十九條、第七十三條亦分別定有明文。經查，原判決認定被告甲○○連續販賣第一級毒品海洛因二次予 廖文毅 ，又因被告被查獲後，主動供出毒品來源 白志成 ，因而查獲白志成，而依毒品危害防制條例第十七條之規定，減輕其刑，且認為被告因一時貪慾致罹刑章，而販賣海洛因之數量與所得財物甚少，販賣時間不長，並未以之攫獲暴利，觀其犯罪之客觀情狀顯非不可憫恕，雖科以法定最低度之刑，猶嫌過重，而依刑法第五十九條規定，再遞減其刑。惟依毒品危害防制條例第四條第一項規定，販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，經二次遞減其刑後，法定最低度刑期為有期徒刑三年六月，然原判決竟僅量處被告有期徒刑三年，原判決量刑顯然違背法令。二、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。而死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑；無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑；有期徒刑減輕其刑者，減輕其刑至二分之一，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，此觀刑法第六十四條第二項、第六十五第二項、第六十六條之規定甚明。又犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑；酌量減輕其刑者，準用減輕其刑之規定，刑法第五十九條、第七十三條亦定有明文。原判決認定被告甲○○有於原判決事實欄所載之時地，連續二次販賣第一級毒品海洛因予廖文毅之犯行，所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之連續販賣第一級毒品罪，其犯罪後主動供出毒品來自白志成，並因而破獲白志成，而依毒品危害防制條例第十七條之規定，減輕其刑，且認被告犯罪之客觀情狀顯非不可憫恕，雖科以法定最低度之刑，猶嫌過重，依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑，並依法遞減之。因而諭知其連續販賣第一級毒品，處有期徒刑三年，販賣第一級毒品所得之新台幣三千元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。然毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，而同條例第十七條減輕其刑及刑法第五十九條酌量減輕其刑，並無同時免除其刑之規定，故販賣第一級毒品減輕其刑後，再遞減其刑時，有期徒刑部分最多僅能減輕至二分之一，即遞減其刑後之最低刑度為有期徒刑三年六月，然原判決竟量處較最低度刑猶輕之有期徒刑三年，顯然違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。因原判決尚非不利於被告，爰將原判決關於違背法令之部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十二年五月二十九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官王居財法官張祺祥法官池啟明右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年六月五日