臺灣士林地方法院96年度訴字第837號刑事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院96年訴字第837號刑事判決

裁判日期：民國96年10月19日

裁判案由：違反藥事法

臺灣士林地方法院刑事判決96年度訴字第837號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○○上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第15587號），被告於本院準備程序期日就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，並判決如下：
主文甲○○○共同連續明知為禁藥而販賣，累犯，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日。扣案如附表所示之禁藥共計伍拾貳件均沒收。
事實
一、甲○○○前曾因違反藥事法案件，經本院以93年度士交簡字第849號判決判處有期徒刑3月確定，並於93年8月30日易科罰金執行完畢，猶不知悔改。明知姓名年籍不詳之成年男子委託寄賣之藥品均係從國外攜帶進口之藥品，且知如未經核准擅自輸入藥品用以出售他人即屬禁藥，不得任意販賣，竟與該姓名年籍不詳之成年男子，基於販賣禁藥之概括犯意聯絡，自94年10月間某日起至95年4月12日止，在臺北市○○區○○路2段179號前騎樓擺設攤位，將該姓名年籍不詳之成年男子自國外攜帶回之禁藥，販售予不特定之人，每日營收達約新台幣（下同）3000元。嗣於同年4月12日中午12時15分許，經臺北市衛生局稽查人員會同臺北市政府警察局北投分局永明派出所員警前往上址當場查獲，並扣得附表所示禁藥合計52件。
二、案經台北市政府衛生局函送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、前揭犯罪事實，業據被告甲○○○於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，並據證人臺北市政府衛生局北區聯合稽查分隊衛生稽查員 楊淑如 、 郭雨達 、證人即被告之夫 曾茂淵 於偵查中證述屬實，且有臺北市政府衛生局檢查工作日記表、談話紀錄表、臺北市政府衛生局藥物稽查查扣清單、贓證物品清單、現場照片6張附卷可佐，又扣案之藥品52件經送驗結果，其均有詳細標示藥物成分，但無行政院衛生署許可證字號，應屬禁藥等情，有行政院衛生許藥物食品檢驗局95年8月11日藥檢參字第0950016007號函、行政院衛生署95年10月23日衛署藥字第0950035871號函在卷可資佐證，足見上開藥品並未經行政院衛生署許可核發藥品輸入許可證，係未經核准擅自輸入之禁藥甚明。此外，復有附表所示之禁藥藥品共計52件扣案足憑，被告上開犯行堪可認定，應依法論科。
二、新舊法比較適用㈠按被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，而刑法施行法亦於95年6月14日增訂第1條之1。
修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（此條項規定，僅係新、舊法之比較適用之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題）。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
㈡藥事法第83條第1項之法定刑為：「7年以下有期徒刑，得
併科新臺幣500萬元以下罰金」，被告於行為時之刑法第33條第5款係規定「罰金：1元以上。」，惟95年7月1日修正公布施行之刑法第33條第5款則規定：「罰金：新台幣1千元以上，以百元計算之。」，比較修正前後之規定，以修正前之規定，較有利於被告。
㈢被告行為後，刑法業已刪除舊刑法第56條連續犯之規定，此
刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
㈣被告行為時刑法第28條關於共犯之規定為：「二人以上共同
實施犯罪之行為者，皆為正犯」，嗣於行為後於95年7月1日修正施行之刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸該條之修正目的，係將完全未參與犯罪行為實行之「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」剔除，惟本件被告等並非前述2種正犯態樣，即無論適用修正前、後之規定，均屬共同正犯，不生有利或不利之情形，爰依修正刑法第2條第1項前段規定，適用被告等行為時即修正前刑法第28條規定論以共同正犯。
㈤修正前刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受
無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，於本次修正後則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。第98條第2項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論」。查被告等有事實欄所載之受有期徒刑執行完畢之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無所謂有利或不利之情形，應逕行適用修正後之規定。
㈥綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議
及修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」原則，修正後之規定並非較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項前段規定，應整體適用行為時即修正前之刑法相關規定。
三、論罪科刑：按未經核准擅自輸入之藥品，為藥事法所稱禁藥，藥事法第22條第1項第2款前段定有明文。又藥事法第22條第2款所稱未經核准擅自輸入之藥品，係指該藥品未曾由中央衛生主管機關依藥事法第39條規定核發輸入許可證者，藥事法施行細則第6條亦定有明文。核被告所為，係犯藥事法第83條第
1項之之明知為禁藥而販賣罪（查藥事法第83條雖經95年5月30日修正，並於同年7月1日施行，惟只刪除常業犯之規定，該條第1項並未修正，無法律變更之問題）。被告與該不詳姓名年籍之成年男子間，有犯意連絡及行為分擔，為共同正犯。被告多次販賣禁藥之犯行，時間緊密，所犯構成要件相同，為連續犯，依修正前刑法第56條規定以一罪論，並加重其刑。又被告有如事實欄所載論罪科刑及刑之執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應適用修正後刑法第47條第1項規定，論以累犯，並遞加重其刑。爰審酌被告已有違反藥事法前科，再犯本件顯有非是，其為謀生計，屢次販賣未經行政院衛生署許可之藥品，危急國人健康，且衡其販賣禁藥之時間長達半年，為警查獲禁藥數量甚多，及其於犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好，暨被告之素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。又被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月4日制訂公布，於同年7月16日施行，被告犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，且無中華民國96年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，爰依同條例第2條第1項第3款規定，就前揭宣告刑減為如主文所示之刑。
四、按查獲之禁藥業經行政機關依藥事法第79條第1項沒入並銷燬，則不得更為沒收之諭知。若未經行政機關沒入並銷燬，自應依刑法第38條之規定宣告沒收之，有最高法院93年台上字第738號判決可資參照。扣案如附表所示之禁藥共計52件，係共犯即該不詳姓名年籍之成年男子所有，並供本案犯罪所用之物，業據被告供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定諭知沒收。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第47條第1項、第38條第1項第2款、修正前刑法第28條、第56條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第
2條第1項第3款、第7條，判決如主文。本案經檢察官洪三峯到庭執行職務。
中華民國96年10月19日
刑事第七庭法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
書記官張馨尹中華民國96年10月19日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。