裁判字號：臺灣橋頭地方法院104年易字第862號刑事判決
裁判日期：民國106年06月29日
裁判案由：政府採購法
臺灣橋頭地方法院刑事判決104年度易字第862號公訴人臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官被告曾智明
曾玉霖茂富營造有限公司代表人兼被告 林新富 選任辯護人 賴俊佑 律師被告 許桐榮 選任辯護人 蔡錫欽 律師
王芊智 律師被告 名慶 營造有限公司代表人兼被告 楊柳興 上列被告因違反政府採購法案件，經檢察官向臺灣高雄地方法院提起公訴（102年度偵字第26610號），復移撥本院審理，本院判決如下：
主文曾智明犯如附表編號1至12所示之罪，各處如該表編號1至12主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
沒收部分併執行之。
曾玉霖犯如附表編號1至12所示之罪，各處如該表編號1至12主文欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
林新富犯如附表編號3、5至9所示之罪，各處如該表編號3、
5至9主文欄所示之刑。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
茂富營造有限公司，其代表人因執行業務犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪，各科如附表編號3、5至9主文欄所示之罰金。應執行罰金新臺幣肆拾萬元。
許桐榮犯如附表編號8所示之罪，處如該表編號8主文欄所示之刑。
名慶營造有限公司、楊柳興均無罪。
事實
一、 呂學正 （於民國106年1月2日歿，另為公訴不受理）係正霖五金建材行實際負責人，曾智明係無照之土木包工業者，曾玉霖係 良園 土木包工業（下稱良園土木）負責人，許桐榮係重直土木包工業（下稱重直土木）負責人，林新富係址設高雄市○○區○○○路○○巷○○號1樓茂富營造有限公司（下稱茂富公司）負責人，楊柳興係址設高雄市○○區○○巷00號1樓名慶營造有限公司（下稱名慶公司）負責人。緣民國97年3月至99年5月間，高雄縣甲仙鄉公所（99年縣市合併後改為高雄市 甲仙區公 所，下簡稱甲仙區公所）分別辦理附表編號1至12所示工程招標，詎曾智明明知並無附表所示招標工程之投標資格，竟分別基於意圖影響採購結果或獲取不當利益而借用他人名義及證件參加投標之犯意（附表編號1至2、10至12部分），及分別與呂學正共同基於意圖影響採購結果或獲取不當利益而借用他人名義及證件參加投標之犯意聯絡（附表編號3至9部分），先後分別於附表編號1至12所示工程招標案中，在事前不詳時間、地點，向無投標意願之曾玉霖以附表編號1至12所示「行為模式」商借取得良園土木之名義及證件參與工程投標。另曾玉霖各基於意圖影響採購結果而容許他人以本人名義及證件參加投標之未必故意（附表編號1至12部分），而林新富、許桐榮各基於意圖影響採購結果而容許他人以本人名義及證件參加投標之犯意（林新富為附表編號3、5至9部分、許桐榮為附表編號8部分），先後分別於附表各該編號所示工程招標案中，在事前不詳時間、地點，以附表各該編號所示「行為模式」容許呂學正借用渠等之名義及證件投標。嗣上開工程經開標結果，茂富公司得標附表編號5所示工程，良園土木得標附表編號7、8所示工程，而其餘之上開工程標案均未得標。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、程序方面
一、檢察官起訴範圍本院細繹起訴書「犯罪事實」欄乃記載：「呂學正、曾智明
2人基於借用他人名義及證件投標之犯意，先後分別於附表所示工程招標案中，在事前不詳時間、地點，向附表所示並無投標意願之廠商負責人即曾玉霖、 許銅榮 、林新富商借取得廠商之名義及證件參加投標，而附表所示之廠商負責人即曾玉霖、許桐榮、林新富等人亦意圖影響採購結果，竟基於容許他人以本人名義及證件參加投標之犯意，分別於上開時間、地點，容許呂學正、曾智明借用渠等之廠商營利事業登記證與公司行號大小章等物投標」等語，並據公訴檢察官當庭表示：被告曾智明起訴範圍係附表編號1至12所示工程，均為呂學正透過被告曾智明向被告曾玉霖借用良園土木牌照投標；被告曾玉霖起訴範圍則為附表編號1至12所示工程、被告林新富及茂富公司起訴範圍乃附表編號3、5至9所示工程，其等就各該工程涉有容許他人借用本人名義及證件投標罪嫌等語（本院卷一第55、78頁），故本院乃以上開公訴人所特定之事實內容為審理範圍，並以此作為認定前揭被告是否涉嫌借用他人名義及證件投標罪、容許他人借用本人名義及證件投標罪之基準，合先敘明。
二、證據能力部分被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
然依同法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。準此，除上述證據方法外，本判決有罪部分所引用各項審判外言詞或書面陳述，性質上雖同屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時之外部情況俱無不當，復經檢察官、各被告、辯護人明知有刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情形，仍表示同意或不爭執其證據能力，嗣於審判程序中業經依法踐行調查程序，乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。
貳、實體方面
一、事實認定訊據被告曾智明坦認於附表編號1至12所示工程向被告曾玉霖借用良園土木名義、執照及營利事業登記證等證件、大小章、帳戶資料，參與附表編號1至12所示工程投標等情，並坦承借用他人名義及證件投標犯行，及坦認於附表編號7至
9所示工程與呂學正有所商議並由伊借用良園土木名義及證件，惟否認於附表編號3至6所示工程有與呂學正商議並由伊借用良園土木名義及證件；被告曾玉霖固坦認交付良園土木名義、證件、大小章、帳戶資料予被告曾智明等情，惟矢口否認有何容許他人借用本人名義及證件投標犯行，辯稱：伊與曾智明係合夥關係，伊負責土木工程，曾智明負責疏濬工埕，曾智明以良園土木投標附表編號1至12工程前，伊完全不知情，曾智明並未告知詳情云云；被告林新富坦認同意呂學正借用茂富公司名義、證件、大小章等證件參加附表編號7、8、9所示工程等情，並就附表編號7、8、9所示工程坦承容許他人借用本人名義及證件投標犯行，另就附表編號3、5、6所示工程則矢口否認有何容許他人借用本人名義及證件投標犯行，辯稱：因伊向呂學正購買五金材料而積欠材料費，伊工作上太忙且與呂學正頗有交情，遂委請呂學正代墊上開工程押標金，並委由呂學正領回上開工程押標金云云；被告 許桐榮坦 認同意呂學正借用重直土木名義及證件參加附表編號8所示工程等情，並就附表編號8所示工程坦承容許他人借用本人名義及證件投標犯行。經查：
㈠、被告曾智明部分
1.被告曾智明於附表編號1至12所示工程向被告曾玉霖借用良園土木名義、執照及營利事業登記證等證件、大小章、帳戶資料，參與附表編號1至12所示工程投標等情，業據被告曾智明於本院審理坦承不諱（本院卷二第163頁、本院卷三第
191頁反面），復與證人曾玉霖迭於警偵及本院審理證述將其所經營良園土木之名義、證件、大小章、帳戶資料交由被告曾智明使用之情節相互吻合（調查卷第13頁反面至第17頁、偵一卷第72頁、本院卷二第28、159頁及反面、第161、
163頁），並有良園土木參與附表標號1至12所示工程投標之工程開決標紀錄表、良園土木工程採購廠商投標文件審查表、大標封、標單封、押標金袋、退還押標金申請書、投標廠商聲明書、工程（勞務）採購標單、工程（勞務）估價單等附卷可稽（偵二卷第10、19至25、55、61至65、84、99至
106反面、126、141至148、161、169至174、185、
199至206、257、279至286、302、320至327、338、346至352、調查卷第90、103至108、116頁及反面、
126至130、143至148頁反面），足認被告曾智明前揭任意性自白與事實相符，應堪採信。
2.另檢察官起訴並經公訴人當庭確認被告曾智明起訴範圍係附表編號1至12所示工程均為呂學正透過曾智明向被告曾玉霖借用良園土木牌照投標等語（本院卷一第78頁）。經查：⑴被告曾智明於調詢坦承於附表編號1至4、6至12工程將良
園土木牌照借予呂學正投標乙節（調查卷第6頁反面至第9頁、本院卷一第55頁反面、第59頁），並經本院審理勘驗其於調查局錄音光碟，有本院勘驗筆錄附卷可稽（本院卷二第30至39頁），嗣於本院審理陳稱：因伊欠呂學正金錢，附表編號7至9工程由呂學正找伊商議以良園土木名義參標，其餘均伊去投標，但未得標等語（本院卷三第39頁反面至第42頁），則被告曾智明此部分供述前後有所不一，自應予以釐清。
⑵附表編號3至6所示工程
此等工程，除附表編號5所示工程除外，其餘均據被告曾智明於調詢供承將良園土木借牌予呂學正，復審諸附表編號3至6所示工程押標金支票、退回押標金申請書、標單各細目內容均有下述疑義之處，玆分述如下：
①觀諸附表編號3所示工程，茂富公司之押標金支票（票號：
BLB0000000）、良園土木之押標金支票（票號：BLB0000000）、名慶公司之押標金支票（票號：BLB0000000），均係98年2月20日同日由呂學正向甲仙區農會購買之土地銀行美濃分行支票等節，此有各該支票影本、甲仙地區106年5月15日函暨所附活期存款取款憑條、收入傳票翻拍照片附卷可佐（偵二卷第94頁反面、第100頁反面、第112頁反面、本院卷二第193、194、200頁）。又前述3家廠商退還押標金申請書，均係由呂學正處理及領回押標金支票，且均於98年
2月26日領回，其中名慶公司部分，日期嗣經塗改為98年3月11日等情，業據證人呂學正於本院審理證述明確（本院卷一第105頁反面），並有退還押標金申請書3紙附卷可佐（偵二卷第94、100、112頁）。此外，茂富公司及良園土木標單之詳細價目表各細目內容多數均為相同，此有各該詳細價目表附卷可佐（偵二卷第98頁、第106頁反面）。
②斟以附表編號4所示工程，良園土木之押標金支票（票號：
BLB0000000）、名慶公司之押標金支票（票號：BLB0000000），均係98年3月12日呂學正向甲仙區農會購買之土地銀行美濃分行支票等節，此有各該支票影本、甲仙地區106年5月15日函暨所附活期存款取款憑條、收入傳票翻拍照片附卷可佐（偵二卷第147頁反面、第153頁反面、本院卷二第19
3、194、196頁）。又前述2家廠商退還押標金申請書，均係由呂學正於98年3月12日代為領回等情，業據證人呂學正於本院審理證述明確（本院卷一第105頁反面），並有退還押標金申請書2紙附卷可佐（偵二卷第147、153頁）。
此外，名慶公司及良園土木標單之估價單各細目內容多數均為相同，此有各該詳細價目表附卷可佐（偵二卷第143頁反面至第144頁、第152頁及反面）。
③參諸附表編號5所示工程，良園土木之押標金支票（票號：
BLB0000000）、名慶公司之押標金支票（票號：BLB0000000）、茂富公司之押標金支票（票號：BLB0000000），各係98年4月27日、28日名慶公司向甲仙區農會購買之土地銀行美濃分行支票等節，此有各該支票影本、甲仙地區106年5月15日函暨所附活期存款取款憑條、收入傳票翻拍照片附卷可佐（偵二卷第164頁反面、第171頁反面、第177頁反面、本院卷二第193至195、197頁）。又前述3家廠商退還押標金申請書，均係由呂學正於98年4月28日代為領回，其中茂富公司部分，日期嗣經塗改為98年5月5日等情，業據證人呂學正於本院審理證述明確（本院卷一第105頁反面），並有退還押標金申請書3紙附卷可佐（偵二卷第164、171、177頁）。此外，茂富公司及良園土木標單之估價單各細目內容多數均為相同，此有各該詳細價目表附卷可佐（偵二卷第168頁、第181頁反面）。
④審酌附表編號6所示工程，良園土木之押標金支票（票號：
BLB0000000）、名慶公司之押標金支票（票號：BLB0000000）、茂富公司之押標金支票（票號：BLB0000000），均係98年5月4日名慶公司向甲仙區農會購買之土地銀行美濃分行支票等節，此有各該支票影本、甲仙地區106年5月15日函暨所附活期存款取款憑條、收入傳票翻拍照片附卷可佐（偵二卷第193頁反面、第201頁反面、第209頁反面、本院卷二第193至194、199頁）。又前述3家廠商退還押標金申請書，均係由呂學正於98年5月13日代為領回，其中名慶公司部分，日期嗣經塗改為98年5月19日等情，業據證人呂學正於本院審理證述明確（本院卷一第105頁反面），並有退還押標金申請書3紙附卷可佐（偵二卷第193、201、209頁）。此外，茂富公司、名慶公司及良園土木標單之詳細價目表各細目內容多數均為相同，此有各該詳細價目表附卷可佐（偵二卷第197頁反面至第198頁、第205頁反面至第20
6頁、第214頁及反面）。⑤本院細究附表編號3至6所示工程投標參與廠商均有良園土
木及名慶公司，該2家廠商乃投標同一工程之同業競爭關係，然此等工程最重要之標單各細目單價內容，多所相同，業如前述，如此湊巧，啟人疑竇。復該2家廠商押標金支票分別均由呂學正或名慶公司向甲仙區農會購買之土地銀行美濃分行支票，名慶公司適委由呂學正處理投工程標作業而交付公司大小章、證件、帳戶，且退還押標金申請書均由呂學正書寫並代為領回，已如前述，加諸被告楊柳興就前述押標金支票事宜非全然知情，足認前述押標金支票均由呂學正所購買（詳後述乙、無罪部分）。依此附表編號3至6所示工程竟分別均由呂學正或呂學正以名慶公司名義購買押標金支票，使該等廠商可以共同競爭，降低名慶公司得標之機會，顯悖於常情。況且，附表編號3至6所示工程乃土木工程，此等工程所需技術並非被告曾智明所擅長等節，業據被告曾智明供述 綦詳 （本院卷一第55頁反面至第56頁、第80頁、本院卷三第39頁），其豈有借用良園土木名義及證件參與技術未熟之工程投標之理，在在均足以證明附表編號3至6所示工程乃呂學正與被告曾智明商議並推由被告曾智明借用良園土木名義、證件、大小章、帳戶資料參與投標，呂學正提供該等工程押標金支票予良園土木，嗣由呂學正領回該等工程押標金支票，俾使名慶公司順利得標，至臻明確。
⑶附表編號7至9所示工程
玆據被告曾智明迭於調偵及本院審理供稱：附表編號7至9所示工程中伊將良園土木大小章、證明文件交給呂學正保管使用，相關投標文件及押標金均為呂學正準備等語（調查卷第6頁反面至第8頁反面、偵一卷第52至53頁、本院卷一第55頁反面、本院卷三第41頁至第42頁），復依證人呂學正於調詢證稱：附表編號7至9所示工程均為伊支出押標金。曾智明欲施作附表編號7所示工程，名慶公司大小章放置於伊處，故伊直接製作名慶公司投標文件陪標，也拜託茂富公司林新富陪標；附表編號8所示工程本為曾智明欲施作，曾智明告訴伊投標總金額，投標細項金額及標封標單則由伊書寫，伊認為投標要做漂亮一點，所以才出面找重直土木、茂富公司陪標；至於附表編號9所示工程，係伊與曾智明商議不可能全部由良園土木得標承攬，故決定以名慶公司得標，良園土木及茂富公司陪標等語（調查卷第55至56頁），另於偵訊證稱：附表編號7、8所示工程乃曾智明所施作，工程款由良園土木提領；附表編號7至9所示工程係伊主動找重直土木、茂富公司借牌，因為伊為楊柳興文書，且曾智明欠伊金錢，若曾智明確得標，可以清償債務，故不論名慶公司或良園土木得標，伊均可獲得好處等語（偵一卷第64頁及反面），且呂學正於本院審理供稱：附表編號7至9所示工程因曾智明欠伊金錢且亟需用錢，所以由曾智明向良園土木借牌，伊與曾玉霖實際上並不熟等語（本院卷一第79頁），證人呂學正前揭陳述經核與被告曾智明前揭供述相符，並有良園土木退還押標金申請書載由呂學正代領等情可資佐證，此有退還押標金申請書附卷可佐（調查卷第103、126頁），足認附表編號7至9所示工程乃呂學正與被告曾智明商議並推由被告曾智明借用良園土木名義、證件、大小章、帳戶資料參與投標，被告曾智明再交予呂學正，相關投標文件及押標金支票、郵政匯票、領回押標金支票、匯票均為呂學正所處理，並約妥附表編號7、8所示工程若良園土木得標，即由被告曾智明施作工程，堪予認定。
⑷至於附表編號1至2、10至12所示工程，被告曾智明供述不
一，且為證人呂學正所否認，其中附表編號10所示工程良園土木及名慶公司退還押標金支票均由呂學正領回，惟尚難僅憑此遽認2人商議並推由被告曾智明借用良園土木名義及證件參與投標附表編號10所示工程之情，復無積極證據足資證明2人就上開借用良園土木名義投標附表編號1至2、10至
12所示工程有何犯意聯絡及行為分擔，故公訴意旨此部分容有誤解，應予指明。
3.再按，共同正犯係指共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件。參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院104年台上字第511號判決意旨參照）。承前所述，附表編號3至9所示工程呂學正與被告曾智明商議並推由被告曾智明借用良園土木名義、、證件、大小章、帳戶資料參與投標乙節，應堪認定，是渠等就借用良園土木名義及證件投標附表編號3至9所示工程具有犯意聯絡及行為分擔，揆諸前揭說明，渠等行為應論以共同正犯，應堪認定。
㈡、被告曾玉霖部分
1.良園土木為被告曾玉霖所獨資經營之認定被告曾玉霖於偵訊陳稱：良園土木公司牌照係伊所有，伊乃良園土木負責人，並以新臺幣（下同）80萬元獨資設立，曾智明從未出資入股。附表編號7、8所示工程乃疏濬之砂石工程，此部分伊不瞭解，故由曾智明投標、施作，所賺得工程款未分給良園土木，曾智明投標工程所需資金，亦由曾智明自行處理等語（偵一卷第53頁反面至第54頁反面、第72、
126、158至160頁），復於本院審理供稱：良園土木由伊
1人以80萬元獨資成立，自負盈虧，未與其他人分擔盈虧，曾智明及其他人從未入股。因伊不懂疏濬工程，疏濬工程由曾智明負責，伊僅負責水泥土木工程等語（本院卷二第28至
29、158至159、162頁反面），核與證人曾智明於本院審理證稱：曾玉霖係良園土木實際負責人，由曾玉霖1人獨資經營良園土木，伊並非良園土木負責人，未曾投資資金至良園土木當股東或合夥人，亦不會負擔良園土木整體盈虧。有時曾玉霖資金不足時，伊會出資一部分一同承作工程，若曾玉霖資金充足，則不需要伊出資，簡言之需視工程性質及所需資金而定等語相符（本院卷二第5頁至第6頁反面）。審諸良園土木負責人乃被告曾玉霖，由被告曾玉霖1人獨資經營，自負盈虧，而被告曾智明從未出資入股，並未分擔整體盈虧，則良園土木經營上顯非由被告曾玉霖與被告曾智明合夥經營，乃被告曾玉霖獨資經營乙節，洵堪認定。至於被告曾玉霖執以合夥關係置辯，惟被告曾智明從未入股良園土木，自負附表編號7、8所示工程盈虧，未將承攬之附表編號
7、8所示工程利潤依合夥出資比例分予被告曾玉霖，顯與合夥有間，是被告曾玉霖所辯實難遽為採信。
2.被告曾玉霖 容任 被告曾智明借用良園土木名義、證件、大小章、帳戶資料投標附表編號1至12所示工程⑴被告曾玉霖將其所經營良園土木之名義、證件、大小章、帳
戶資料交由被告曾智明使用乙節，業經被告曾玉霖迭於調詢、偵詢及本院審理供述不諱（調查卷第13頁反面至第17頁、偵一卷第72頁、本院卷二第28、159頁及反面、第161、16
3頁），核與證人曾智明於偵訊及本院審理證述情節相符（偵一卷第161至162頁、本院卷二第9頁及反面）；復良園土木有參與附表標號1至12所示工程投標等情，此有附表編號1至12所示工程開決標紀錄表、良園土木工程採購廠商投標文件審查表、大標封、標單封、押標金袋、退還押標金申請書、投標廠商聲明書、工程（勞務）採購標單、工程（勞務）估價單附卷可稽（偵二卷第10、19至25、55、61至65、
84、99至106反面、126、141至148、161、169至174、185、199至206、257、279至286、302、320至32
7、338、346至352頁、調查卷第90、103至108、116頁及反面、126至130、143至148頁反面），是前述各該事實首堪認定。
⑵被告曾玉霖於調詢供稱：伊約於96、97年開始將良園土木牌
照、大小章借予曾智明投標公共工程採購案，相關押標金支票、工程價格之決定、投標資料之準備乃至後續施工結算等均由曾智明全權處理，工程盈虧亦均由曾智明自行負責，若工程款項匯入伊甲仙鄉農會帳戶，由伊或伊兒子提領予曾智明。附表編號1至12所示工程均為曾智明借用良園土木牌照、大小章參標，故伊均不知悉附表編號1至12所示工程投標、得標相關細節，詳情需詢問曾智明。伊與曾智明交情不錯，當初曾智明向伊提出借用良園土木牌照時，伊如何婉拒，況且若伊事先知道曾智明持良園土木牌照從事違法事情，絕不會出借牌照供其使用等語（調查卷第13頁反面至第17頁），復於偵訊陳稱：附表編號7至9所示工程投標均由曾智明決定、處理，附表編號7、8所示工程得標後均由曾智明施作，伊未分得此2工程所賺得利潤等語（偵一卷第53頁反面至第54頁反面），嗣於本院審理陳稱：伊不清楚附表編號1至12所示工程之投標詳情，亦無意願投標附表編號1至12所示工程，此均為曾智明所處理，曾智明若投標工程需使用良園土木大小章、甲仙鄉農會帳戶，伊即交付曾智明供其使用，曾智明投標工程之工程款會匯入伊甲仙鄉農會帳戶。因伊與曾智明係好友，曾智明要用，伊就讓他用等語（本院卷二第158頁反面至第161、163頁），核與證人曾智明於偵訊證述及本院審理證述借用良園土木名義、證件、大小章、帳戶資料作為投標附表編號1至12所示工程使用之情節大致相符（偵一卷第161至162頁、本院卷二第9頁及反面、本院卷三第38頁反面至第39頁、第40頁反面）。可見被告曾玉霖對於附表編號1至12所示工程投標決定、投標價格乃至投標作業，均未實質參與，亦毫無投標意願，且良園土木得標之附表編號7、8所示工程均係由被告曾智明施作，工程盈虧及施工管控全由被告曾智明承擔，而與良園土木負責人即被告曾玉霖無關，此部分行為已核與合夥或一般合作案係由雙方共同施作及同享盈虧情形迥異，亦與由得標廠商發包工程與下包廠商後，尚須對下包廠商監控品質情形不同，核屬借牌投標行為無誤。再者，被告曾玉霖於調詢及本院審理自承提供良園土木牌照、大小章等借予被告曾智明投標工程，縱使被告曾智明投標前未詳細告知各該投標工程名稱及內容，被告曾玉霖任意交付良園土木之名義、證件、大小章、帳戶資料等攸關工程投標之重要文件，乃容任被告曾智明得恣意於投標工程使用，其理應可以預見被告曾智明將該等資料作為投標工程使用，而無違背其本意，足認被告曾玉霖容任被告曾智明借用良園土名義、證件、大小章、帳戶資料投標附表編號1至12所示工程之事實，應堪認定。是被告曾玉霖首揭所辯，礙難憑採。
㈢、被告林新富部分
1.附表編號7、8、9所示工程被告林新富為茂富公司負責人，其同意呂學正借用茂富公司名義、證件、大小章投標附表編號7、8、9所示工程，並將此等物品交給呂學正，相關投標文件及押標金支票、領回押標金支票均為呂學正所處理之事實，業據被告林新富於調偵及本院審理供承不諱（調查卷第40頁反面至第42頁反面、偵一卷第50頁反面至第51頁、本院卷一第56頁反面），核與證人呂學正於調偵證述情節相符（調查卷第55至56頁、偵一卷第63頁反面、第128頁），且茂富公司退還押標金申請書載由呂學正代領，此有退還押標金申請書附卷可佐（調查卷第98、121、138頁），足認被告林新富此部分任意性自白與事實相符，應堪採信。
2.附表編號3、5、6所示工程⑴本院當庭勘驗被告林新富偵訊供述內容為：「（38分25秒）
問：你是茂富的負責人？答：是。
問：呂學正或曾智明有向你借公司牌去投標甲仙鄉公所98年
的工程，是不是？答：是，他們兩人都有來找我跟我講過。
問：你借給他們二人牌照，投標工程的件數？答：我忘記了。
（39分55秒）問：然後，你們公司有得標一件啦齁，阿就是有投標三件一
件有得標嗎？是不是？是不是？答：嘿，對。
問：你們公司，有我這邊的附表投標那個災害搶救啦，還有
那個甲仙鄉滴水橋我直接打編號，你們工程投標編號5、6，不止喔8，5、6、7、8、9的案件，然後編號5有得標，編號5就是那個98年度災害緊急搶修採購啦，編號6是甲仙○○○鄉○○○○○道路災修工程啦，然後7是西安村滴水橋清疏工程，然後第8是安和和西安村礦溪清疏工程啦，還有編號9和安村，就有和安村跟西安村的啦，的那個啟明橋化 石谷清疏 工程，編號
5就是那個災害緊急搶修的有得標啦，是啦，是不是？答：ㄟ，那個我忘記了，那個...問：工程名稱你忘記了（答：忘記了），但是有一件有得標
，阿但是你沒有做嘛？答：......（搖頭）問：工程名稱我忘記了，但你實際上都沒有做，都是呂學正
跟曾智明他們做的嘛？（被告林新富點頭）實際上我都沒有做工程都是呂學正跟，那押標金也都是誰出的，他們出的？（被告林新富點頭）他們在做工程，押標金也都是他們出的。（42分00秒結束）」審諸檢察官業已明確告知被告林新富附表編號5至9所示工程名稱，並告知附表標號5之98年度災害緊急搶修採購工程係由茂富公司得標，檢察官進而詢問茂富公司是否未實際施作此工程及是否未實際支出此工程押標金，被告林新富均以常人慣用於表示肯定、認同之點頭作為回應，全無隻字片語爭執附表編號5所示工程乃茂富實際支出押標金且得標後實際施作，足徵被告乃基於親身經驗而為此等陳述無訛。檢察官業已明確告知附表編號5工程名稱，更提醒此工程係由茂富公司得標者，被告林新富針對檢察官訊問未加遲疑並以點頭回應，難認被告林新富有何如辯護人所述誤認為附表編號
7至9所示工程之情。⑵按政府制訂政府採購法之目的，在為建立政府採購制度，依
公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，政府採購法第1條定有明文，是為期廠商間之公平競爭，依同法第33條第1項前段規定，廠商之投標文件，應以書面密封，以免事前洩漏投標廠商投標之金額，而使投標廠商遭受不公平之競爭對待；而在投標廠商方面，通常亦會將投標金額視為商業機密予以保護，以免洩漏遭其他有意願之廠商知悉，而為更低價之競爭，尤有甚者，部分投標廠商在投標前甚至將「是否參加投標」視為機密，而不讓其他有意投標廠商知悉其投標意願，以俾得到更大之投標利益。據此，可以確認無疑者，投標廠商除以協議方式圍標或借用他人名義陪標之情形外，在正常情形下，投標廠商必然希望愈少廠商參與投標愈好，而不會邀請其他符合資格之廠商共同前往投標，更遑論自行出資代購押標金支票，以免在更激烈的投標廠商競爭下，錯失得標機會或因而提高投標金額、降低可得利益。
⑶附表編號3、5、6所示工程押標金支票、退回押標金申請
書、標單各細目內容，有前揭可疑之處，業如前述。本院細究附表編號3、5、6所示工程投標參與廠商均有良園土木、名慶公司及茂富公司，3家廠商乃投標同一工程之同業競爭關係，然此等工程最重要之標單各細目單價內容，多所相同，業如前述，如此湊巧，非比尋常。復該3家廠商押標金支票分別均由呂學正或名慶公司向甲仙區農會購買之土地銀行美濃分行支票，其等退還押標金申請書均由呂學正書寫並代為領回，名慶公司適委由呂學正處理投工程標作業而交付公司大小章、證件、帳戶，且被告楊柳興毫不知悉前述押標金支票事宜，足認前述押標金支票均由呂學正所購買（詳後述乙、無罪部分）。本院徵諸附表編號3、5、6所示工程竟分別均由呂學正或呂學正以名慶公司名義購買押標金支票，使該等廠商可以共同競爭，降低名慶公司得標之機會，況且茂富公司同時亦洩漏欲參加採購案之秘密，增加競爭之風險，均顯與常情有違。另審酌呂學正於偵訊中證稱：若伊向別人借牌，押標金均伊自行處理，若未得標，領回押標金再還給伊等語（偵一卷第129頁），茂富公司於附表編號3、5、6所示工程之押標金支票均為呂學正所購買，益徵其等工程乃呂學正借用茂富公司名義、證件及大小章參與投標之事實。綜上所述，呂學正向無意願參與投標之被告林新富借用茂富公司名義、證件及大小章，投標附表編號3、5、
6所示工程，呂學正提供該等工程押標金支票予茂富公司，嗣由呂學正領回該等工程押標金支票，至為灼然。
⑷被告林新富固以前揭情詞置辯，惟被告林新富於偵訊供稱：
98年間投標甲仙鄉工程，均由茂富公司自彰化銀行旗山分行、第一銀行旗山分行帳戶領款購買押標金本行支票，均由伊太太持茂富公司存摺、印章購買押標金支票，若未得標領出來押標金支票均存入茂富公司前述2個帳戶內。若未以此方式購買押標金之工程案件，應該並非茂富公司自己欲投標之工程案件等語（偵一卷第51頁反面），絲毫未提及茂富公司欲真正投標之工程曾委請呂學正代墊押標金之事宜，其所述前後不一，互相矛盾。本院審酌被告林新富於偵訊時距案發時間較近，理應對事實案發經過較清晰深刻，且較無暇思及利害得失，而於審理供述距離案發時間已隔甚久，故其於偵訊所述較符合其親身見聞所存之印象而堪予採信。況且，被告林新富既然於附表編號3、5、6所示工程投標期間，積欠呂學正材料費用，呂學正在此情形下再自掏腰包代墊被告林新富欲投標工程押標金之舉，顯然悖於常情，是被告林新富審理所執辯詞尚難採信。
⑸辯護人辯以：附表編號3所示工程被告林新富於98年2月27
日親自出席開標並簽到云云。查被告林新富固於98年2月27日列席並簽名，此有甲仙鄉公所○○○鄉○○○○道路災修工程」採購案第1次公告開招標簽到簿附卷可佐（本院卷二第55頁），惟是否實際到場核與借牌行為之認定無必然關係，借用者為掩飾其行為，委請出借者親自出席，亦不無可能，尚難憑此遽為被告林新富有利之認定。
⑹另辯護人執以；依甲仙鄉公所函覆資料，附表編號5所示工
程各細項工程均需製作工作確認單，逐一紀錄施工項目及時間，並附上出勤操作運轉紀錄表及施工照片，最後由得標廠商、機關勘查人員及專任工程技師簽章，足見採購案係由茂富公司實際施作無疑云云置辯。查附表編號5所示工程既有前述押標金支票及詳細價目表之客觀事證可資證明；再審酌此工程既為茂富公司得標，依契約內容本需由茂富公司具名為之，自不得僅以形式上有茂富公司之核章而逕為被告林新富有實際參與之認定。況茂富公司自投標乃至後續施工理應付出相當金錢及心力，惟被告林新富於偵訊卻自承茂富公司未實際支出此工程押標金，亦未實際施作乙情，業經本院認定如前，益徵附表編號5所示工程確係由呂學正向無意願參與投標之被告林新富借用茂富公司名義、證件及大小章參與投標，殆無疑義。辯護人此部分所辯不足採信。
⑺再者，辯護人辯稱：附表編號7、8、9所示工程中茂富公
司押標金支票購買人均為被告林新富，核與附表編號3、5、6所示工程押標金支票購買人迥異，被告林新富於附表編號3、5、6所示工程確實係委託呂學正代墊押標金，並無借牌予呂學正之意，故未如附表編號7、8、9所示工程親自購買押標金支票作為掩飾云云。惟押標金購買人為何人繫諸借牌人與出借人實際之溝通安排，實際工程投標狀況不同，如附表編號7、8、9所示工程於同日開標之情形，可能影響押標金購買名義人之規劃，故尚難以附表編號3、5、
6與附表7、8、9所示工程押標金購買人名義有所差別而逕為被告林新富有利之認定。
㈣、被告許桐榮部分被告許桐榮為重直土木之負責人，呂學正自行向被告許桐榮借用重直土木名義及證件投標附表編號8所示工程，被告許桐榮遂指示不知情之會計潘 素惠 填寫附表編號8所示工程標單，並由被告許桐榮一併將呂學正交予之押標金郵政匯票持往投標，嗣 潘素惠 依被告許桐榮指示前往領取匯票，當場轉交給呂學正之配偶 呂曾玉英 等情，業據被告 許許桐榮 於調偵及本院審理供承不諱（調查卷第26至28頁、偵一卷第54頁反面至第55頁、第123至124頁、本院卷一第56頁反面），核與證人呂學正、潘素惠於調偵證述情節相符（調查卷第55至56頁、偵一卷第63頁反面；調查卷第37至38頁、偵一卷第12
1至122頁），並有該郵政匯票（票號：00000000000號）影本附卷可佐（調查卷第157頁及反面），足認被告許桐榮前揭任意性自白與事實相符，應堪採信。
㈤、綜上所述，本案事證明確，被告4人前揭犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠、按政府採購契約與一般私人契約不同，具公共利益性質，政府採購法之立法宗旨在於建立政府採購制度，使採購程序公平、公開，以提升採購效率與功能，確保採購品質，此觀諸政府採購法第1條即明，而91年2月6日增修公布之政府採購法第87條第5項，係以工程界借牌陋習已久，九二一大地震後，部分建築物遭震毀之原因，源於不具有資格之工程師或營造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工規範所致，為規範借牌及合意出借牌照之人，以處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人。是該項欲規範處罰的對象應係「無合格參標資格廠商」而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性（最高法院102年度台上字第3567號判決意旨參照）。又參以政府採購法第65條第1項明定「得標廠商應自行履行工程勞務契約，不得轉包」，顯見政府採購法要求「名實相符」，亦即參與投標廠商於投標當時應具備投標競價意願且得標後願自行履行契約者，倘未具備或與他人商議得標後將應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行而僅收取工程款之一定比例為報酬者，即是違反上揭「名實相符」之要求，而應屬前揭借牌投標之行為，而借牌投標行為客觀上使具參標資格但無競價意願之廠商出現參與競爭之表象，不論形式上達到開標門檻，開標結果亦欠缺實質競爭而影響採購結果，此應為借牌投標之出借人及借用人所知之情形。
㈡、被告曾智明、呂學正係未領有合格執照之人，被告曾玉霖、林新富、許桐榮乃領有合格執照之人，被告曾智明向無意願投標之被告曾玉霖借用良園土木名義、證件、大小章、帳戶資料參與附表編號1至12所示工程投標，呂學正則分別向無意願投標之被告林新富借用茂富公司名義、證件及大小章參與附表編號3、5至9所示工程投標，及向無意願投標之被告許桐榮借用重直土木名義及證件參與附表編號8所示工程投標，其等行為已分別使欠缺資格之被告曾智明、呂學正取得參與投標之機會，進而影響政府採購之公平競價程序。是核被告曾智明就附表編號1至12所示工程均係犯政府採購法第87條第5項前段之妨害投標罪；被告曾玉霖就附表編號1至12所示工程、被告林新富就附表編號3、5至9所示工程、被告許桐榮就附表編號8所示工程均係犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪。被告林新富為被告茂富公司之代表人，因執行業務違反前開罪名，被告茂富公司應依政府採購法第92條之規定，科以同法第87條第5項後段所定之罰金刑。又被告曾智明與呂學正就附表編號3至9所示工程借用良園土木名義及證件投標犯行間有犯意聯絡及行為分擔，皆應依刑法第28條論以共同正犯。其等行為涉及各自不同之政府採購案，各侵害不同工程採購之公平競爭秩序，且各工程投標、開標作業迥然有別，足認上開被告顯係出於各別犯意為之，應予分論併罰。被告林新富辯護人認附表編號7至
9所示工程被告林新富容許呂學正借用茂富公司名義及證件投標犯行應論以接續之一罪關係，容有未洽，應予敘明。
㈢、被告曾玉霖前因違反選舉罷免法案件，經法院判處有期徒刑
4月確定，於95年12月13日易科罰金執行完畢；被告許桐榮前因違反政府採購法案件，經法院判處有期徒刑2月確定，於97年3月28日易科罰金執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其等於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈣、爰以行為人之責任為基礎，審酌政府採購法制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，被告曾智明、曾玉霖、林新富、許桐榮前揭所為破壞政府採購招標之公平、公正性，所為均應予譴責；被告茂富公司未能盡監督代表人之責任，任令被告林新富容許他人借用本人名義及證件投標，破壞政府採購公平競爭之制度，亦不足取。惟考量被告曾智明犯後大部分犯行、被告曾玉霖否認全部犯行、被告林新富坦承部分犯行、被告許桐榮坦承全部犯行之犯後態度，且被告曾玉霖、林新富、許桐榮容許借用本人名義、證件投標，並未獲有利益（詳後述沒收部分），其等之惡性自較被告曾智明為輕，而應科予較輕之刑罰。末酌以被告曾智明於調詢自陳高職畢業之智識程度、小康之經濟狀況；被告曾玉霖於調詢自陳國小畢業之智識程度、小康之經濟狀況；被告林新富於調詢自 陳國中 畢業之智識程度、小康之經濟狀況；被告許桐榮於調詢自陳高中畢業之智識程度、小康之經濟狀況等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，均諭知如易科罰金以1,000元折算1日之折算標準，併定其如主文所示之應執行刑及同前易科罰金之折算標準，以資懲儆。另被告茂富公司為法人，因其代表人林新富執行業務違反政府採購法第87條第5項後段之罪，爰宣告如主文所示之罰金，並定應執行罰金刑。
三、沒收部分
㈠、刑法第2條第2項規定業於104年12月30日修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並自105年7月1日施行。而刑法第38條以下關於沒收之規定，亦於上述日期修正並自105年7月1日起施行。是以本案有關沒收部分之諭知，即應適用裁判時即105年7月1日施行之相關規定論處，合先敘明。
㈡、次按，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，修正後刑法第38條之1第1項、第3項、第38條之2第1項定有明文。其中第38條之1修正理由略為：為澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均屬犯罪所得而應予沒收，是本次修法關於犯罪所得沒收係採不扣除犯罪成本之總額原則，經查：
1.附表編號7、8所示工程係被告曾智明向被告曾玉霖借用建良園土木名義及證件得標，嗣由被告曾智明負責實際施作，且經甲仙區公所驗收完成，此等工程款均為被告曾智明所獨得等情，為被告曾智明供承在卷（本院卷二第27頁）。附表編號7所示工程結算總價為135萬元，其中逾期違約金15萬6,600元，而附表編號8所示工程結算總價為95萬元，其中逾期違約金11萬3,050元，此有甲仙區公所105年11月7日高市甲區經字第10530808000號函檢附附表編號7、8所示工程採購案驗收證明書在卷可稽（本院卷二第50、64、66頁），是認被告曾智明於附表編號7、8所示工程所得工程款分別為119萬3,400元、83萬6,950元。又被告曾智明係各該工程之實際施作人，其以借牌投標之不法方式得標後之犯罪所得均由其一人所取得，再酌以被告曾智明所犯係取得合約之方式不法，要非合約執行本身不法，故關於直接利得之認定，應限於因執行合約所賺取之利潤，亦即若未締約即無從獲取之利潤（即工程款與直接因執行本合約成本之差額），是以被告曾智明以良園土木合法履行（執行）合約部分所支出如進料費用等營業成本原非被告曾智明本案以不法方式取得合約行為之直接利得，自始即不在犯罪所得範圍內而應予扣除，此與前述總額原則（即不扣除犯罪所得成本）尚無牴觸。查被告曾智明於本院審理就附表編號7、8所示工程之利潤供稱：伊賺得之利潤為工程款之一成等語（本院卷第27頁），故本院估算被告曾智明就附表編號7、8所示工程犯罪所得各為11萬9,340元（計算式：119萬3,400元×10%＝11萬9,340元）、8萬3,695元（計算式：83萬6,950元×10%＝8萬3,695元）。上開犯罪所得雖均未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3規定，就被告曾智明所犯附表編號7、8所示之罪刑項下，分別宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.另被告曾玉霖、林新富、許桐榮就各該工程容許借用本人名義投標之行為並未分得報酬等情，業經其等於本院審理供述無訛（本院卷二第28至29頁），復無證據可資證明其等因此獲有所得，應認其等並無犯罪所得予以宣告沒收及追徵價額，附此敘明。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告楊柳興係被告名慶公司負責人。緣97年
3月至99年5月間，甲仙區公所辦理附表編號1至12所示工程招標，詎呂學正、被告曾智明2人 明知渠 等並無附表所示招標工程之投標資格，為求順利標得附表所示之工程，竟意圖影響採購結果及獲取不當之利益，基於借用他人名義投標之犯意，先後分別於附表所示工程招標案中，在事前不詳時間、地點，向附表所示並無投標意願之被告楊柳興商借取得廠商之名義及證件參加投標，而附表所示之被告楊柳興亦意圖影響採購結果，竟基於容許他人以本人名義及證件參加投標之犯意，分別於上開時間、地點，容許呂學正、被告曾智明借用其廠商營利事業登記證與公司行號大小章等物投標。呂學正、被告曾智明並以此方式順利標得附表編號1至12號所示之標案。因認被告楊柳興涉犯政府採購法第87條第5項後段容許借牌投標罪嫌，被告名慶公司因負責人即被告楊柳興執行業務違反同法第87條第5項後段之罪，應依第92條規定科以罰金刑云云。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號分別著有判例可參）。
三、檢察官因認被告楊柳興、名慶公司涉犯前揭犯行，無非係以被告曾智明、呂學正、楊柳興先前調偵陳述，及附表編號1至至12所示工程之開決標紀錄表、簽呈、簽到簿、採購底價表及信封、工程採購標單、工程標價清單、採購廠商投標文件審查表、退還押標金申請書（兼切結書）、投標廠商聲明書、投標廠商印模單、切結書、授權書、標單封及大標封等資料為其論據。然訊之其固坦承交付名慶公司執照、證件、大小章、帳戶資料予呂學正並以名慶公司名義投標各該工程等情事，惟矢口否認起訴書所指犯行，辯稱：伊僅委託呂學正處理各該工程投標文書作業，並非借牌予呂學正，對於呂學正私下所為違法行為均不知情等語。
四、本院之判斷
㈠、起訴範圍之特定本院細繹起訴書「犯罪事實」欄乃記載呂學正、被告曾智明
2人基於借用他人名義投標之犯意，先後分別於起訴書附表所示工程招標案中，在事前不詳時間、地點，向如附表所示並無投標意願之被告楊柳興商借取得廠商之名義及證件參加投標等語，並據公訴檢察官當庭表示被告楊柳興及名慶公司就附表編號1至7、9至12所示工程涉有容許他人借用本人名義投標罪嫌等語（本院卷一第55頁），是本院審理首應以上開起訴範圍為準，合先敘明。
㈡、犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格證明，故其所憑證據不僅應具有證據能力，且須經合法調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理結果認為不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第
154條第2項所謂「應依證據認定」犯罪事實之存在。是以刑事訴訟法第308條前段規定，無罪判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所用證據亦不以具有證據能力者為限，即令不具證據能力之傳聞證據，亦非不得作為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。被告所涉犯罪既經本院認定不能證明（詳後述），揆諸上開說明，本件所採證據方法即不受依法須有證據能力之限制。
㈢、被告楊柳興係名慶公司負責人，名慶公司投標附表編號1至
7、9至12所示工程，其中附表編號1至4、6、9至12所示工程由名慶公司得標，此有附表1至7、9至12所示工程開決標紀錄表、名慶公司採購廠商投標文件審查表、大標封、標單封、押標金袋、退還押標金申請書、投標廠商聲明書、工程（勞務）採購標單、工程（勞務）估價單附卷可稽，且為被告楊柳興所是認，故此部分事實首堪認定。
㈣、證人曾智明於調詢證稱：所有投標廠商牌照均為呂學正借牌投標，投標文件及押標金均係呂學正決定云云（調查卷第7頁），此乃針對調查局人員詢問附表編號7所示工程脈絡所為之陳述，復就調查局人員詢問附表編號8、9所示工程呂學正如何確定會得標，其均覆以：伊只知道呂學正向伊借用良園土木牌照，至於其他投標廠商如何而來並不清楚，需問呂學正才知道云云（調查卷第8頁及反面），繼之調查局人員詢問附表編號9所示工程開標當天，曾受楊柳興委託到現場全權處理開標事宜，其證稱：名慶公司亦係呂學正借牌投標，當天開標結果3間投標廠商投標金額均略高於底價，呂學正本來要親自上去代表名慶公司參與議價，但因為呂學正並非投標廠商，因此在開標當天並沒有資格進到開標現場，所以呂學正才委託伊到開標現場參與議價云云（調查卷第8頁反面至第9頁），細譯此部分證述內容僅敘及附表編號7、9所示工程乃呂學正向名慶公司借牌，要非檢察官所起訴之全部工程；又於偵訊改稱：伊不知道附表編號9所示工程呂學正有無向楊柳興借牌云云（偵一卷第161頁）；嗣於本院審理翻異改稱：伊怎麼可能知道所有投標廠商均為呂學正借牌投標，伊於調詢所述係承認附表編號7至9所示工程乃伊參標，伊確實不知道其他部分，至於伊於調詢就附表編號
9所示工程開標現場經呂學正授權委託之詳情並非屬實云云（本院卷二第7頁反面至第8頁），其後針對附表編號9所示工程開標現場詳情於本院審理又改稱：當天伊至開標現場，伊已遺忘呂學正因何事由無法出席，呂學正遂委由伊出席開標，並出示該授權委託書請伊蓋章，名慶公司則係呂學正所蓋章云云（本院卷三第42頁反面至第43頁反面），則證人曾智明先後於調偵、審理證述內容既有不一且相互矛盾，已有瑕疵可指，則尚難僅憑證人曾智明前後不一而存有重大瑕疵之證詞，遽認被告楊柳興確有於附表編號1至7、9至12所示工程容許呂學正借用名慶公司名義投標之行為。
㈤、呂學正並非名慶公司員工，被告楊柳興全權委託呂學正處理名慶公司各該工程投標文書作業，包含押標金之處理，惟被告楊柳興仍會決定是否投標工程及投標金額，並自負工程盈虧，於投標工程所需時，為圖便利遂交付呂學正名慶公司執照、證件、大小章、帳戶資料並以名慶公司名義投標各該工程，若名慶公司得標，呂學正可獲得工程款3%等情，業據被告楊柳興供述無訛（調查卷第75頁反面至第79頁反面、偵一卷第62至63頁、第126頁、第158頁、本院卷一第158頁及反面、本院卷三第24至26頁反面），核與證人呂學正迭於調偵、本院審理證述情節相符（調查卷第54頁反面至第55頁、偵一卷第63頁反面至第64頁反面、第73頁至第76頁、第10
8頁、第128頁、第163頁、本院卷一第78至第79頁），並有稅務電子閘門所得調件明細表3紙附卷可佐（偵一卷第82至86頁），其等合作之模式及報酬分配有其特殊之處，其等陳述內容一致顯係據實而為，足認被告楊柳興供述呂學正僅受託處理名慶公司工程投標文書作業並於名慶公司得標時獲有報酬乙情，應屬非虛。基此，本院審認：
1.被告楊柳興既全權委託呂學正處理名慶公司各該工程投標文書作業，為求便宜行事，於投標工程所需之際，確實有交付呂學正名慶公司執照、證件、大小章、帳戶資料以名慶公司名義投標各該工程之需求。況縱使被告楊柳興將投標重要文件交付予呂學正，以便利投標作業之處理乙情，與一般委由公司內部員工處理方式有別，然被告楊柳興以此委外方式處理公司投標事宜，更有節省人事成本之優勢，營運成本之節省自提供公司負責人相當誘因，且公司負責人對於公司內部事務委外處理有其選擇自由，在別無其他積極證據之情形下，尚不能因被告楊柳興以此方式處理工程投標事宜，即率爾斷定其容許呂學正借用名慶公司名義投標。
2.又被告楊柳興對於相關工程標案之押標金處理詳情所知不多，因被告楊柳興既委由呂學正處理投標事宜，並交付名慶公司執照、證件、大小章、帳戶資料，其所知甚少乃情有可原，自無法僅以此而擬制、推斷其有公訴意旨所指容許他人借牌之舉。
3.另被告楊柳興迭於調偵、本院審理供述：伊會向呂學正購買得標工程所需之材料，工程施作完畢所得工程款扣除呂學正應得之工程材料款項及3%報酬，即為伊應得獲利之工程款；此外名慶公司同時亦有經營怪手，名慶公司帳戶同時不只有工程款項匯入而已，工程款亦不會全部一次匯入，故伊只知道名慶公司於98、99年工程有賺錢，但無法單獨就每件工程盈虧詳細回答數額等語（調查卷第76頁反面、第79頁、偵一卷第157頁、本院卷一第58頁反面），考量其所得工程款尚需扣除成本結算，且名慶公司尚有經營其他業務而有其他收入，若未仔細對帳計算，僅能知道公司營運概況，無從憑此逕認被告楊柳興即有容許借用名慶公司名義及證件投標之情事。
㈥、此外，被告楊柳興是否知悉呂學正向他人借牌之事，玆據證人呂學正於調詢證稱：附表編號7至9所示工程均為伊支出押標金。曾智明欲施作附表編號7所示工程，名慶公司大小章放置於伊處，故伊直接製作名慶公司投標文件陪標，也拜託茂富公司林新富陪標；附表編號8所示工程本為曾智明欲施作，曾智明告訴伊投標總金額，投標細項金額及標封標單則由伊書寫，伊認為投標要做漂亮一點，所以才出面找重直土木、茂富公司陪標；至於附表編號9所示工程，係伊與曾智明商議不可能全部由良園土木得標承攬，故決定以名慶公司得標，良園土木及茂富公司陪標等語（調查卷第55至56頁），全程未見被告楊柳興有何參與上開借牌商議之舉，亦未見被告楊柳興主觀上有所認識之情。況證人呂學正於偵訊證稱：附表編號7至9所示工程名慶公司均有投標，楊柳興決定標價，伊僅聽命於楊柳興，絕非楊柳興借牌予伊等語；伊幫名慶找人借牌乃伊自己行為，楊柳興均不知情，名慶公司沒有給我任何好處等語（偵一卷第63頁反面至第64頁、第76頁），被告楊柳興對於呂學正私下所為違法行為均不知情之供述，自非全然無稽。末以被告楊柳興於偵訊供述：伊不會投標無意願施作之工程等語（偵一卷第62頁），名慶公司於附表編號5、7所示工程既委由呂學正處理投標事宜，卻分別由呂學正自行尋找之陪標廠商茂富公司、良園土木得標，要非由名慶公司得標，惟此僅能說明呂學正受託所為顯然悖於名慶公司之利益，無從以此反推被告楊柳興有容許借牌之行為。
㈦、政府採購法第92條規定「廠商之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」，依其性質雖係自然人犯罪而與法人同時獨立處罰之兩罰規定，然因法人本身並無犯罪能力，仍須以法人之負責人、代理人、受僱人或其他從業人員成立該法所定犯罪為前提。本件被告楊柳興（名慶公司負責人）既不成立同法第87條第5項後段之罪，業經認定如前，依法即無從就被告名慶公司論以同法第92條之責。
五、綜上所述，依公訴意旨所提出之證據，亦不足以認定被告楊柳興有前揭犯行，即公訴意旨所為舉證，均無法使本院確信被告楊柳興涉犯容許他人借用本人名義及證件投標罪嫌，復查無其他積極證據足資認定被告楊柳興確有為檢察官起訴之上揭犯行。揆以首揭說明，本案應為被告楊柳興無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條，政府採購法第87條第5項、第92條，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張依琪到庭執行職務。
中華民國106年6月29日
刑事第四庭法官蔡牧玨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年7月3日
書記官黃麗燕附錄本件判決論罪科刑法條：
政府採購法第87條第5項意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
政府採購法第92條廠商之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。
附表┌─┬────┬────┬────┬────┬────┬──────────┬────────────┐│編│發包單位│標案名稱│決標日期│得標廠商│陪標廠商│行為模式│主文欄││號│││││││││││││││││├─┼────┼────┼────┼────┼────┼──────────┼────────────┤│1│甲仙區公│97年度災│97年3月│名慶公司│良園土木│曾智明向曾玉霖借用良│曾智明犯政府採購法第八十│││所│害緊急搶│25日│││園土木名義、證件、大│七條第五項前段之妨害投標││││修採購││││小章及帳戶資料投標。│罪，處有期徒刑伍月，如易│││││││││科罰金，以新臺幣壹仟元折│││││││││算壹日。│││││││││曾玉霖犯政府採購法第八十│││││││││七條第五項後段之妨害投標│││││││││罪，累犯，處有期徒刑肆月│││││││││，如易科罰金，以新臺幣壹│││││││││仟元折算壹日。│├─┼────┼────┼────┼────┼────┼──────────┼────────────┤│2│甲仙區公│卡 玫基颱 │97年10月│名慶公司│良園土木│曾智明向曾玉霖借用良│曾智明犯政府採購法第八十│││所│風二次災│28日│││園土木名義、證件、大│七條第五項前段之妨害投標││││害緊急搶││││小章及帳戶資料投標。│罪，處有期徒刑伍月，如易││││修採購│││││科罰金，以新臺幣壹仟元折│││││││││算壹日。│││││││││曾玉霖犯政府採購法第八十│││││││││七條第五項後段之妨害投標│││││││││罪，累犯，處有期徒刑肆月│││││││││，如易科罰金，以新臺幣壹│││││││││仟元折算壹日。│├─┼────┼────┼────┼────┼────┼──────────┼────────────┤│3│甲仙區公│甲仙鄉啟│98年2月│名慶公司│良園土木│1.呂學正與曾智明商議│曾智明共同犯政府採購法第│││所│明橋旁道│27日││茂富公司│並推由曾智明向曾玉│八十七條第五項前段之妨害││││路災修工││││霖借用良園土木名義│投標罪，處有期徒刑伍月，││││程││││、證件、大小章及帳│如易科罰金，以新臺幣壹仟││││││││戶資料投標，呂學正│元折算壹日。││││││││於98年2月20日向甲│曾玉霖犯政府採購法第八十││││││││仙區農會購買土地銀│七條第五項後段之妨害投標││││││││行美濃分行支票（票│罪，累犯，處有期徒刑肆月││││││││號：BLB0000000）予│，如易科罰金，以新臺幣壹││││││││良園土木作為押標金│仟元折算壹日。││││││││，嗣於98年2月26日│林新富犯政府採購法第八十││││││││領回該押標金支票。│七條第五項後段之妨害投標││││││││2.呂學正自行向林新富│罪，處有期徒刑叁月，如易││││││││借用茂富公司名義、│科罰金，以新臺幣壹仟元折││││││││證件、大小章投標，│算壹日。││││││││並於98年2月20日向│茂富營造有限公司，其代表││││││││甲仙區農會購買土地│人因執行業務犯政府採購法││││││││銀行美濃分行支票（│第八十七條第五項後段之妨││││││││票號：BLB0000000）│害投標罪，科罰金新臺幣捌││││││││予茂富公司作為押標│萬元。││││││││金，嗣於98年2月26│││││││││日領回該押標金支票│││││││││。│││││││││││├─┼────┼────┼────┼────┼────┼──────────┼────────────┤│4│甲仙區公│甲仙鄉和│98年3月│名慶公司│良園土木│呂學正與曾智明商議並│曾智明共同犯政府採購法第│││所│安橋災修│13日│││推由曾智明向曾玉霖借│八十七條第五項前段之妨害││││工程││││用良園土木名義、證件│投標罪，處有期徒刑伍月，││││││││、大小章及帳戶資料投│如易科罰金，以新臺幣壹仟││││││││標，呂學正於98年3月│元折算壹日。││││││││12日向甲仙區農會購買│曾玉霖犯政府採購法第八十││││││││土地銀行美濃分行支票│七條第五項後段之妨害投標││││││││（票號：BLB0000000）│罪，累犯，處有期徒刑肆月││││││││予良園土木作為押標金│，如易科罰金，以新臺幣壹││││││││，嗣於98年3月12日領│仟元折算壹日。││││││││回該押標金支票。││├─┼────┼────┼────┼────┼────┼──────────┼────────────┤│5│甲仙區公│98年度災│98年4月│茂富公司│良園土木│1.呂學正與曾智明商議│曾智明共同犯政府採購法第│││所│害緊急搶│29日││名慶公司│並推由曾智明向曾玉│八十七條第五項前段之妨害││││修採購││││霖借用良園土木名義│投標罪，處有期徒刑伍月，││││││││、證件、大小章及帳│如易科罰金，以新臺幣壹仟││││││││戶資料投標，呂學正│元折算壹日。││││││││於98年4月27日向甲│曾玉霖犯政府採購法第八十││││││││仙區農會購買土地銀│七條第五項後段之妨害投標││││││││行美濃分行支票（票│罪，累犯，處有期徒刑肆月││││││││號：BLB0000000）予│，如易科罰金，以新臺幣壹││││││││良園土木作為押標金│仟元折算壹日。││││││││，嗣於98年4月28日│林新富犯政府採購法第八十││││││││領回該押標金支票。│七條第五項後段之妨害投標││││││││2.呂學正自行向林新富│罪，處有期徒刑叁月，如易││││││││借用茂富公司名義、│科罰金，以新臺幣壹仟元折││││││││證件、大小章投標，│算壹日。││││││││並於98年4月28日向│茂富營造有限公司，其代表││││││││甲仙區農會購買土地│人因執行業務犯政府採購法││││││││銀行美濃分行支票（│第八十七條第五項後段之妨││││││││票號：BLB0000000）│害投標罪，科罰金新臺幣捌││││││││予茂富公司作為押標│萬元。││││││││金，原於98年4月28│││││││││日領回該押標金支票│││││││││，嗣日期經塗改為98│││││││││年5月5日。││││││││││││││││││││├─┼────┼────┼────┼────┼────┼──────────┼────────────┤│6│甲仙區公│甲仙鄉滴│98年5月│名慶公司│良園土木│1.呂學正與曾智明商議│曾智明共同犯政府採購法第│││所│水橋上游│14日││茂富公司│並推由曾智明向曾玉│八十七條第五項前段之妨害││││道路災修││││霖借用良園土木名義│投標罪，處有期徒刑伍月，││││工程││││、證件、大小章及帳│如易科罰金，以新臺幣壹仟││││││││戶資料投標，呂學正│元折算壹日。││││││││於98年5月4日向甲│曾玉霖犯政府採購法第八十││││││││仙區農會購買土地銀│七條第五項後段之妨害投標││││││││行美濃分行支票（票│罪，累犯，處有期徒刑肆月││││││││號：BLB0000000）予│，如易科罰金，以新臺幣壹││││││││良園土木作為押標金│仟元折算壹日。││││││││，嗣於98年5月13日│林新富犯政府採購法第八十││││││││領回該押標金支票。│七條第五項後段之妨害投標││││││││2.呂學正自行向林新富│罪，處有期徒刑叁月，如易││││││││借用茂富公司名義、│科罰金，以新臺幣壹仟元折││││││││證件、大小章投標，│算壹日。││││││││並於98年5月4日向│茂富營造有限公司，其代表││││││││甲仙區農會購買土地│人因執行業務犯政府採購法││││││││銀行美濃分行支票（│第八十七條第五項後段之妨││││││││票號：BLB0000000）│害投標罪，科罰金新臺幣捌││││││││予茂富公司作為押標│萬元。││││││││金，嗣於98年5月13│││││││││日領回該押標金支票│││││││││。│││││││││││├─┼────┼────┼────┼────┼────┼──────────┼────────────┤│7│甲仙區公│西安村滴│98年9月│良園土木│茂富公司│1.呂學正與曾智明商議│曾智明共同犯政府採購法第│││所│ 水溪清疏 │11日││名慶公司│並推由曾智明向曾玉│八十七條第五項前段之妨害││││工程││││霖借用良園土木名義│投標罪，處有期徒刑伍月，││││││││、證件、大小章及帳│如易科罰金，以新臺幣壹仟││││││││戶資料投標，曾智明│元折算壹日。││││││││再將交給予呂學正，│未扣案犯罪所得新臺幣壹拾││││││││相關投標文件及押標│壹萬玖仟叁佰肆拾元沒收，││││││││金匯票（票號：1149│如全部或一部不能沒收或不││││││││0000000）、領回押│宜執行沒收時，追徵其價額││││││││標金匯票均為呂學正│。││││││││所處理，並約 妥良園 │曾玉霖犯政府採購法第八十││││││││土木得標，即由曾智│七條第五項後段之妨害投標││││││││明施作工程。│罪，累犯，處有期徒刑肆月││││││││2.呂學正自行向林新富│，如易科罰金，以新臺幣壹││││││││借用茂富公司名義、│仟元折算壹日。││││││││證件、大小章投標，│林新富犯政府採購法第八十││││││││相關投標文件及押標│七條第五項後段之妨害投標││││││││金支票（票號：BLB1│罪，處有期徒刑貳月，如易││││││││050746）、領回押│科罰金，以新臺幣壹仟元折││││││││金支票均為呂學正處│算壹日。││││││││理。│茂富營造有限公司，其代表│││││││││人因執行業務犯政府購法第│││││││││八十七條第五項後段之妨害│││││││││投標罪，科罰金新臺幣捌萬│││││││││元。│├─┼────┼────┼────┼────┼────┼──────────┼────────────┤│8│甲仙區公│和 安村油 │98年9月│良園土木│重直土木│1.呂學正與曾智明商議│曾智明共同犯政府採購法第│││所│礦溪清疏│11日││茂富公司│並推由曾智明向曾玉│八十七條第五項前段之妨害││││工程││││霖借用良園土木名義│投標罪，處有期徒刑伍月，││││││││、證件、大小章及帳│如易科罰金，以新臺幣壹仟││││││││戶資料投標，曾智明│元折算壹日。││││││││再將交給予呂學正，│未扣案犯罪所得新臺幣捌萬││││││││相關投標文件及押標│叁仟陸佰玖拾伍元沒收，如││││││││金支票（票號：BLB1│全部或一部不能沒收或不宜││││││││050748）、領回押│執行沒收時，追徵其價額。││││││││標金支票均為呂學正│曾玉霖犯政府採購法第八十││││││││所處理，並約妥良園│七條第五項後段之妨害投標││││││││土木得標，即由曾智│罪，累犯，處有期徒刑肆月││││││││明施作工程。│，如易科罰金，以新臺幣壹││││││││2.呂學正自行向林新富│仟元折算壹日。││││││││借用茂富公司名義、│林新富犯政府採購法第八十││││││││證件、大小章投標，│七條第五項後段之妨害投標││││││││相關投標文件及押標│罪，處有期徒刑貳月，如易││││││││金支票（票號：BLB1│科罰金，以新臺幣壹仟元折││││││││050742）、領回押金│算壹日。││││││││支票均為呂學正處理│茂富營造有限公司，其代表││││││││。│人因執行業務犯政府購法第││││││││3.呂學正自行向許桐榮│八十七條第五項後段之妨害││││││││借用重直土木名義及│投標罪，科罰金新臺幣捌萬││││││││證件投標，許桐榮遂│元。││││││││指示不知情之會計潘│許桐榮犯政府採購法第八十││││││││素惠填寫工程標單，│七條第五項後段之妨害投標││││││││並由許桐榮一併將呂│罪，累犯，處有期徒刑叁月││││││││學正交予之押標金郵│，如易科罰金，以新臺幣壹││││││││政匯票（票號：1149│仟元折算壹日。││││││││0000000）持往投標│││││││││，嗣潘素惠依許桐榮│││││││││指示前往領取匯票，│││││││││當場轉交給呂學正之│││││││││配偶呂曾玉英。││├─┼────┼────┼────┼────┼────┼──────────┼────────────┤│9│甲仙區公│和 安村啟 │98年9月│名慶公司│良園土木│1.呂學正與曾智明商議│曾智明共同犯政府採購法第│││所│明橋、化│11日││茂富公司│並推由曾智明向曾玉│八十七條第五項前段之妨害││││石谷清疏││││霖借用良園土木名義│投標罪，處有期徒刑伍月，││││工程││││、證件、大小章及帳│如易科罰金，以新臺幣壹仟││││││││戶資料投標，曾智明│元折算壹日。││││││││再將交給予呂學正，│曾玉霖犯政府採購法第八十││││││││相關投標文件及押標│七條第五項後段之妨害投標││││││││金匯票（票號：1149│罪，累犯，處有期徒刑肆月││││││││0000000）、領回押│，如易科罰金，以新臺幣壹││││││││標金匯票均為呂學正│仟元折算壹日。││││││││所處理。│林新富犯政府採購法第八十││││││││2.呂學正自行向林新富│七條第五項後段之妨害投標││││││││借用茂富公司名義、│罪，處有期徒刑貳月，如易││││││││證件、大小章投標，│科罰金，以新臺幣壹仟元折││││││││相關投標文件及押標│算壹日。││││││││金支票（票號：BLB1│茂富營造有限公司，其代表││││││││050752）、領回押金│人因執行業務犯政府購法第││││││││支票均為呂學正處理│八十七條第五項後段之妨害││││││││。│投標罪，科罰金新臺幣捌萬│││││││││元。││││││││││├─┼────┼────┼────┼────┼────┼──────────┼────────────┤│10│甲仙區公│甲 仙鄉寶 │99年2月│名慶公司│良園土木│曾智明向曾玉霖借用良│曾智明犯政府採購法第八十│││所│ 隆村靈隱 │23日│││園土木名義、證件、大│七條第五項前段之妨害投標││││ 寺旁野溪 ││││小章及帳戶資料投標。│罪，處有期徒刑伍月，如易││││災修工程│││││科罰金，以新臺幣壹仟元折│││││││││算壹日。│││││││││曾玉霖犯政府採購法第八十│││││││││七條第五項後段之妨害投標│││││││││罪，累犯，處有期徒刑肆月│││││││││，如易科罰金，以新臺幣壹│││││││││仟元折算壹日。│├─┼────┼────┼────┼────┼────┼──────────┼────────────┤│11│甲仙區公│ 大田村 供│99年5月│名慶公司│良園土木│曾智明向曾玉霖借用良│曾智明犯政府採購法第八十│││所│ 德宮旁農 │11日│││園土木名義、證件、大│七條第五項前段之妨害投標││││路災修工││││小章及帳戶資料投標。│罪，處有期徒刑伍月，如易││││程│││││科罰金，以新臺幣壹仟元折│││││││││算壹日。│││││││││曾玉霖犯政府採購法第八十│││││││││七條第五項後段之妨害投標│││││││││罪，累犯，處有期徒刑肆月│││││││││，如易科罰金，以新臺幣壹│││││││││仟元折算壹日。│├─┼────┼────┼────┼────┼────┼──────────┼────────────┤│12│甲仙區公│光華巷野│99年5月│名慶公司│良園土木│曾智明向曾玉霖借用良│曾智明犯政府採購法第八十│││所│溪護案災│13日│││園土木名義、證件、大│七條第五項前段之妨害投標││││修工程││││小章及帳戶資料投標。│罪，處有期徒刑伍月，如易│││││││││科罰金，以新臺幣壹仟元折│││││││││算壹日。│││││││││曾玉霖犯政府採購法第八十│││││││││七條第五項後段之妨害投標│││││││││罪，累犯，處有期徒刑肆月│││││││││，如易科罰金，以新臺幣壹│││││││││仟元折算壹日。│└─┴────┴────┴────┴────┴────┴──────────┴────────────┘