裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上字第71號民事判決
裁判日期：民國94年11月16日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院臺中分院民事判決94年度上字第71號上訴人甲○○訴訟代理人 江彗鈴 律師被上訴人戊○○
27號丁○○○○○○丙○○兼共同訴訟代理人庚○○上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於民國93年12月22日臺灣彰化地方法院93年度訴字第736號第一審判決提起上訴，經本院於94年11月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：㈠被上訴人在民國八十二年四月十六日，向上訴人借款新台
幣（下同）三百萬元，約定清償期限為八十二年七月十六日，利息按週年利率百分之六計付，被上訴人並於借款當天，提供座落彰化縣彰化市○○段阿夷小段三一地號土地，設定第二順位抵押權予上訴人，並交付面額三百萬元之本票給上訴人，惟屆期被上訴人拒不清償，經其他債權人彰化市第十信用合作社（下稱彰化十信）聲請拍賣及強制執行上開土地，上訴人亦參與分配，原審民事執行處以九十二年度執字第三０九六號分配結果，上訴人尚有本金及利息共計四百一十萬一千四百一十八元未獲清償。
㈡被上訴人所辯稱清償二百一十萬元則是另一筆借款，與本
件是不同債務，否則，被上訴人何以在強制執行案件均未提出異議？㈢上訴人於本院補稱：
①按原審判決上訴人敗訴，係認定上訴人未舉證金錢交付
之事實，據為上訴人敗訴之理由，惟綜觀原審判決書所載，僅論及上訴人提出面額三百萬元之本票及抵押權設定契約書，即據以斷定上訴人無金錢交付之事實，漏未斟酌上訴人本件訴訟之提起，係延續先前參與分配被上訴人其他債權人彰化十信所聲請之執行程序，上訴人已受有債權之一部清償，已足證明兩造間之金錢借貸事實，原審判決不無違誤。
②衡諸一般私人間之金錢借貸，仍以現金之直接交付為常
態，貸與人交付金錢後，一旦借用人否認有借款事實，縱貸與人提出借用人簽發之借據或票據，甚或輔以抵押權設定契約書，實務上仍令貸與人需舉證有交付金錢之事實，始認定雙方之金錢借貸關係存在，此無非舉證責任分配之本質。惟所謂就金錢交付事實之舉證，非僅以證明交付金錢之行為為唯一證明，舉凡借用人之事後承認借款事實存在之行為，或就貸與人主張之欠款為全部或一部清償之事實，均足為雙方借貸關係存在之證明，故實務見解以「查被告向原告借款新台幣一百萬元，約定借款期限六個月，開立一紙面額一百零七萬二千元之本票，並提供其所有坐落桃園縣楊梅鎮土地及其地上建物為原告設定一百二十萬元之第二順位抵押權。惟債權於八十五年五月二十九日屆清償期，被告仍未清償，經原告聲請拍賣抵押物，惟該抵押物拍賣結果，原告僅分配一十五萬三千三百七十八元，尚積欠九十一萬八千六百二十二元未獲清償，前述原告主張之事實，為被告所不爭執，原告之主張堪信為實在。從而原告依消費借貸法律關係，請求被告給付九十一萬八千六百二十二元，即屬正當，應予准許。」、「原告主張之事實業據提出約定書、借據及強制執行金額計算書分配表各一紙為證，復為被告所不爭執，自堪信原告之主張為真實。從而原告本於消費借貸之法律關係，訴請被告給付如主文所示之金額、利息及違約金，洵屬適法，應予准許。」所為之裁判，即本此意旨作成，殊值吾人參考（地方法院八十九年度訴字第八七五號、八十六年度訴字第三四號、八十六年度訴字第四七號判決參看）。
③本件上訴人訴請被上訴人給付之欠款，兩造情節恰與上
述提及之地方法院八十九年度訴字第八七五號及八十六年度訴字第三四號判決內容完全相仿，同為被上訴人向上訴人借款三百萬元，開立同面額之本票乙紙交付，並提供其所有土地為上訴人設定抵押權。嗣債權屆清償期，被上訴人仍未清償，經被上訴人其他債權人聲請拍賣抵押物，上訴人參與分配，就該抵押物拍賣結果，上訴人僅受一部清償，尚餘部分債權未獲清償，上訴人亦同樣提出被上訴人所共同簽發之本票、抵押權設定契約書及強制執行金額計算書分配表為證，復為被上訴人對於該書證真正所不爭執，參照上開實務見解，已足認定兩造間確有金錢借貸事實存在，當無庸置疑。詎原審判決竟只審酌上訴人提出之被上訴人簽發之本票、抵押權設定契約書，即遽論上訴人未舉證有交付借款之事實，忽視上訴人上開已依執行法院強制執行程序受有被上訴人一部借款清償之事實，逕予駁回上訴人之請求，原審判決嚴重違誤，由此顯見。
④況參照前所提及上訴人參與分配之原審所為之執行程序（執行案號九十二年度執字第三０九六號，丁股），在
兩造長達一年六月餘之執行程序期間（原審九十二年三月間收案迄九十三年九月間終結），被上訴人多達四人，期間並無一人曾對上訴人之債權有過任何異議，並當執行法院於分配表作成後（其中載明上訴人得優先受償分配八十八萬五千四百八十六元，不足額為四百一十萬一千四百一十八元），命被上訴人對分配表所載各債權人之債權或金額有不同意者，於法定期間聲明異議，約長達二個月期間，被上訴人更均未表示任何意見，同意依分配表所示進行分配，參照當時上訴人所優先受償之金額高達八十八萬五千四百八十六元，並非一筆小數目，依一般常理推斷，若果真被上訴人無負欠上訴人任何債務，被上訴人豈有白白損失近百萬金錢之道理？故被上訴人在明知上訴人參與分配主張三百萬元之債權情形下，不僅未表示反對意見，默示承認債權存在之行為，並同意依照執行法院分配表，由上訴人受償一部債權之事實，均足以肯認兩造間確有上訴人所言之另筆三百萬元之債務存在，被上訴人默示承認債權及已為一部清償之事實，適足為兩造間消費借貸關係之證明。
⑤末參鈞院向彰化市調解委員會所函查之兩造調解案卷，
經審閱函查資料內容，除僅見被上訴人所為之調解聲請，最後係經被上訴人撤回終結在案外，再詳閱被上訴人之調解聲請書之內容，發現其上載系爭本票簽立之原因，又與在鈞院審理時所為陳述不符，其在調解時係稱為使上訴人同意代其清償二、三胎之民間貸款，故具妥一式三佰萬元之本票給上訴人作保，以備其不向彰化十信辦理貸款，無法清償上訴人代償之金錢時，給上訴人設定抵押擔保之用云云；然於鈞院訊問時卻又改稱，系爭本票是在彰化十信放款當天，當場在彰化十信所簽發，是要給彰化十信擔保之用等語。顯而易見地，被上訴人供述反覆，明顯不足採信，否則，何以一個單純之票據簽發事實，會有多種不同版本之說法？被上訴人除了為求脫免債務之外，尚有何解釋？再者，系爭本票票面金額為三佰萬元（適與本件抵押權設定金額相符），然卻與上訴人替被上訴人代償之金額二百一十萬元部分，金額相差有九十萬元之多，差額如此之大，本票之簽發怎會是為擔保上訴人所代償之金錢？況被上訴人又豈會在明知上訴人代償之金額僅為二百一十萬元之情況下，超額簽發三佰萬元之本票給上訴人？又照被上訴人另一種說法，稱系爭本票是在彰化十信放款當天，當場在彰化十信所簽發，是要給彰化十信擔保之用等語，則同樣令人不解的，被上訴人又為何在已取得彰化十信放款，並將上訴人代償之金額全數清償後，當場又另簽發面額三佰萬元之本票？何況被上訴人當時向彰化十信所貸之款項，實際金額為三百五十萬元，而非三百萬元？基上種種，已足見被上訴人所為自相矛盾之陳述，明顯僅係為隱藏向上訴人借款之事實，所刻意捏造而來，不足採信。
⑥另本件亦經鈞院傳喚當時為兩造辦理抵押權設定之代書
即證人己○○、乙○○到庭，證實本件抵押權之設定，是在兩造合意之情況下所委託辦理，絕無虛偽設立等情事，到庭之代書亦供稱，本件系爭抵押權之設定，須檢具不動產所有人之印鑑證明、印鑑章、所有權狀原本及身分證明文件，始得向地政機關申請辦理，當時上開資料文件，均由被上訴人處收齊，渠等始前往辦理，證實本件抵押權設定確在兩造自由意思下所為，為被上訴人授意才進行辦理無誤。
⑦綜上可知，本件兩造間確尚有另筆三百萬元之借款債務
存在，系爭三百萬元本票，確為被上訴人在八十二年四月十六日當天上午，於彰化十信核撥放款後，當場所另行簽發，兩造並隨即於同日下午向彰化縣彰化地政事務辦理抵押權設立登記，此三百萬元之債務確係另筆不同於被上訴人當天稍早所清償之二百一十萬元之債務，原審不察，疏未查明事實真相，遽為不利於上訴人之判決，依法應予糾正，爰為上訴聲明，求為判決：
⒈原判決廢棄。
⒉前廢棄部分，被上訴人應給付上訴人四百一十萬一千四百十八元。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人共同負擔。
⒋上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人對於彼等所有座落彰化縣彰化市○○段阿夷小段三一地號之土地，經彰化十信聲請原審拍賣及強制執行，上訴人亦參與分配，原審民事執行處以九十二年度執字第三０九六號分配結果，上訴人尚有本金及利息共計四百一十萬一千四百十八元未獲清償乙節，固未加爭執，但以下列諸情為辯：
㈠上訴人是介紹被上訴人庚○○到彰化十信貸款，並先代墊
一百七十萬元支票及四十萬元現金予被上訴人庚○○，用以塗銷民間借貸之不動產第二順位抵押權以及第三順位抵押權，嗣於八十二年四月十六日向彰化十信貸款二百一十萬元後，被上訴人庚○○隨即以取款憑條取出轉帳還給上訴人，債務已經清償完畢，並未積欠上訴人借款，倘若被上訴人果有借款未還，豈敢在八十五年十月一日向彰化市調解委員會申請調解，請求上訴人塗銷其就前揭土地之抵押權？㈡上訴人所持有面額三百萬元之本票，是被上訴人在代書事
務所簽名蓋章，金額欄三百萬元是被上訴人庚○○在八十二年四月十六日，於彰化十信辦理貸款時依代書事務所的人指示所填，但並未在該本票上填載發票日期，被上訴人以為該本票是要質押給彰化十信之用，結果卻遭上訴人拿走，至於被上訴人雖有於抵押權設定契約書上簽名，但當時不知道是簽什麼東西。
㈢被上訴人於本院補稱：
①按抵押權人聲請拍賣抵押物係屬非訟事件，法院僅就其
提出證明有抵押權存在之證據為形式上之審查，祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定。而准許與否之裁定，既無確定實體法上法律關係存否之性質，要於債權及抵押權之存否，並無既判力。故債權人以准許拍賣抵押物之裁定為執行名義，聲請強制執行而受金錢之支付者，倘其債權確不存在，債務人非不得逕依不當得利之規定，請求其返還因執行所得之利益，難謂債務人須先提起確認債權不存在之訴而獲得勝訴判決確定後，始得依不當得利之規定請求債權人返還因執行所得之利益，最高法院八十四年度台上字第一二四三號、九十一年度台上字第七五四號著有裁判要旨足稽。由此可知，抵押物遭拍賣，抵押權人以抵押權名義，受通知參與分配，其執行名義性質上為准許拍賣抵押物之裁定，屬非訟事件，法院僅就其提出證明有抵押權存在之證據為形式上之審查，准許與否之裁定，既無確定實體法上法律關係存否之性質，要於債權及抵押權之存否，並無既判力，則債務人縱未及時於法定期間內，對該參與分配之抵押債權聲明異議而受分配，債務人自仍得依法主張該債權不存在，而要求該債權人返還不當得利，自屬明確。因此，上訴人上訴理由主張：被上訴人明知上訴人參與分配主張三百萬元之債權，不表示反對意見，默示承認債權存在之行為，並同意依照執行法院分配表，由上訴人受償一部債權之事實，足以肯認兩造間確有上訴人所言另筆三百萬元之債務存在云云，與前揭最高法院裁判要旨所示不符，更非事實，純為推卸舉證責任之詞。又查上訴人所引某地方法院八十九年度訴字第八七五號、八十六年度訴字第三四號、八十六年度訴字第四七號判決要旨，與前開最高法院之判決要旨矛盾，於法未合，自不足採。②又「金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就交付金錢
之事實負舉證責任。原審未經被上訴人舉證，徒以系爭抵押權已登記，即認已有被擔保之債權存在，進而為上訴人不利之判決，殊有違誤」最高法院九十二年度台上字第一四八二號裁判要旨足參；另「法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則，民事訴訟法第二百二十二條第三項亦有明示。所謂論理法則，係指依立法意旨或法規之社會機能就法律事實所為價值判斷之法則而言。所謂經驗法則，係指由社會生活累積的經驗歸納所得之法則而言；凡日常生活所得之通常經驗及基於專門知識所得之特別經驗均屬之。」最高法院九十一年度台上字第七四一號著有判決要旨足資參照。查上訴人又稱：衡諸一般私人間之金錢借貸，仍以現金之直接交付為常態，而主張本件借貸係以現金直接交付云云；惟查本件上訴人主張借貸之金額為三百萬元，並非小額借貸，係鉅額之放款，衡諸常理，豈有可能以現金直接交付？更無任何資金交付證明者？此顯然非常理所能想像。是上訴人之主張，亦與常情不符，不足採信。另雖有抵押權之設定登記，並不當然認定債權已存在，貸與人仍需就金錢交付之事實，舉證以實其說，上訴人就該三百萬元之交付事實，無法提出款項交付之證明，妄圖藉詞經驗法則云云，以卸其舉證責任，更足見雙方確無三百萬元之借貸事實。
③綜上所陳，爰為答辯聲明，求為判決：
⒈上訴駁回。
⒉上訴費用由上訴人負擔。
⒊如受不利判決，願供擔保請免予假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人所有座落彰化縣彰化市○○段阿夷小段三一地號
之土地，經彰化十信聲請原審拍賣及強制執行，上訴人亦參與分配。
㈡原審民事執行處以九十二年度執字第三０九六號分配結果
，上訴人尚有本金及利息共計四百一十萬一千四百十八元未獲清償。
以上兩造所不加爭執之事實，尚有上訴人提出之分配表影本存卷可參，復有本院依職調閱原審九十二年度執字第三０九六號執行案卷可稽，自堪信為真實。
四、當事人爭點的論斷：本件所應審究者，厥為被上訴人有無於八十二年四月十六日向上訴人借款三百萬元乙節而已，茲分述如下：
㈠按「消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，
民法第四百七十五條定有明文。足見金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實，負舉證之責。」最高法院八十年度台上字第二五一七號著有判決要旨足供參酌；次按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，亦應駁回原告之請求。從而上訴人既不能舉證證明其交付被上訴人之三百萬元為借款，則其本於消費借貸關係，請求被上訴人給付三百萬元及其利息，即屬無據。」最高法院八十二年度台上字第一七二三號亦著有判決要旨可稽。
㈡本件上訴人主張被上訴人在八十二年四月十六日，向上訴
人借款三百萬元，既為被上訴人所否認，則揆諸上開說明，自應由上訴人就交付金錢之事實，負舉證之責，自屬當然。對此，上訴人雖提出面額三百萬元之本票、他項權利證明書、抵押權設定契約書、原審民事執行處之分配表等件影本為據，並聲請傳訊證人即代書己○○、乙○○，然查：
①民法第八百七十三條第一項規定，抵押權人於債權已屆
清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。抵押權人依此項規定聲請拍賣抵押物，屬非訟事件，法院所為准駁之裁定，對於債權、抵押權存否及抵押權標的物範圍等均無實體確定效力。故祗須其抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院自應依登記內容為准許拍賣抵押物之裁定，最高法院九十三年度台抗字第八號著有裁定要旨可供參照；是上訴人固提出前揭他項權利證明書、抵押權設定契約書、原審民事執行處之分配表等件影本為據及聲請訊問證人己○○、乙○○，然該等文件並無實體確定效力，而證人之證詞雖可證明系爭抵押權之設定登記非虛，但均無法證明系爭借款債權確屬存在，要無庸疑。
②又三百萬元之借款，金額非小，上訴人主張係以現金直
接交付，顯與常情有違；此外，上訴人對於是否已將金錢交付與被上訴人乙節，迄今並未能舉證以實其說，故上訴人上開主張，尚無可採。
③上訴人另舉某地方法院八十九年度訴字第八七五號、八
十六年度訴字第三四號、八十六年度訴字第四七號判決要旨主張其已就系爭金錢借貸之事實，已盡舉證責任云云；但本院認為上訴人所舉證上開地方法院之判決要旨，與實務向來之見解有違，且司法實務就個案所表示之見解，本院亦可不受拘束，併予敘明。
④至於被上訴人於原審之民事執行程序，對於上訴人之參
與分配，及對於分配表作成後，均未聲明異議，暨被上訴人對於簽發系爭本票之事實，縱有先後前述不符之情形，但上訴人既不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實，即令不能舉證或尚存有瑕疵，揆諸首開判決要旨，亦應駁回上訴人之請求，自屬無疑。
⑤綜上所陳，本件上訴人就系爭三百萬元借款確有交付之
事實，既無法舉證以實其說，復為被上訴人所加以否認，從而上訴人既未能舉證證明兩造間確有系爭三百萬元之借貸關係存在，則其主張以原審民事執行處九十二年度執字第三０九六號分配結果，上訴人尚有本金及利息共計四百一十萬一千四百一十八元未獲清償為由，訴請被上訴人如數給付，自有未洽，應予駁回。
五、綜上所述，本件上訴人主張兩造間存有系爭三百萬元之借貸關係，上訴人以原審民事執行處九十二年度執字第三０九六號分配結果，尚有本金及利息共計四百一十萬一千四百一十八元未獲清償，訴請被上訴人如數給付，為無理由，不應准許。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，與本件判決結果均無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年11月16日
民事第一庭審判長法官林陳松
法官王重吉法官李寶堂以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官李妍嬅中華民國94年11月16日
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