臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第1261號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1261號刑事判決

裁判日期：民國96年07月19日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1261號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於台灣高雄第二監獄另案執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第362號中華民國96年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第8413號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事實
一、甲○○基於幫助 周水吉 施用第一級毒品海洛因之概括犯意，先後受周水吉之託，於95年1月間某日至95年3月15日，出面幫周水吉向綽號「黑面」之不詳成年男子購買海洛因，約每月一次，前後共3次。以此方式連續幫助周水吉施用第一級毒品海洛因3次。嗣於95年3月15日下午2時許，周水吉為警在高雄市○○區○○街○巷巷口查獲，並當場扣得其所持有之第一級毒品海洛因1小包，嗣周水吉供出上開毒品係甲○○甫於同日下午1時40分許，在周水吉位於高雄市○○區○○街○○○號附51住處所交付，員警即循線於同日下午4時許，在甲○○位於高雄市○○區○○街161之37號附2之居所，經甲○○同意搜索後，在該址房間床下、客廳天花板及廚房內，共扣得第一級毒品海洛因5包、注射針筒4支、塑膠止血帶2條、塑膠吸管1盒、竹製研磨器1組及行動電話2支。
理由
一、訊之被告甲○○固否認有本件幫助施用第一級毒品之犯行，辯稱：伊與周水吉係共同出資購買毒品，因為這樣比較便宜，而去買毒品的時候，周水吉都有與伊一起去向藥頭交錢及拿貨，只是因為藥頭是伊朋友，所以拿毒品時都由伊代表發言，但當時周水吉有在旁邊等語。
二、惟查：㈠證人周水吉因施用第一級毒品海洛因，於95年3月15日下午
2時許，在高雄市○○區○○街○巷巷口為警查獲，並經警當場扣得其所持有之第一級毒品海洛因1小包，嗣因證人周水吉之尿液經採集送驗後呈嗎啡陽性反應，經原審法院以95年度毒聲字第736號裁定周水吉應送勒戒所觀察、勒戒，另上開扣案毒品海洛因經送驗後因確認係第一級毒品海洛因（如不含包裝袋，淨重0.1公克），亦經原審以95年度聲字第3517號裁定沒收銷燬等情，業據證人周水吉於原審審理中結證明確（原審卷第75頁參照），並有原審法院上開刑事裁定各1份（原審卷第19、66、67頁參照）及臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（原審卷第21至23頁參照），證人周水吉施用第一級毒品之行為堪可認定。
㈡證人周水吉於檢察官偵查中具結證稱：伊所施用之毒品海洛
因係叫朋友即甲○○幫伊購買，前後約3次等語在卷（見偵查卷第8頁），其雖於被告甲○○被起訴幫助施用毒品海洛因後，於原審審理中改稱：伊認識被告，也曾與被告一起購買毒品，但伊未曾與被告共同出資購買毒品，也未曾向被告購買毒品，亦未曾要被告幫伊購買毒品，被告亦未曾交付毒品與伊，伊所施用之海洛因，包括伊於95年3月15日下午2時許在高雄市○○區○○街口為警查獲之海洛因，均係伊向 黃榮吉 所購買，伊於警詢中未曾陳稱毒品係向被告所購買，而偵查筆錄雖記載伊要被告幫伊購買毒品3次，大約每個月購買1次，但伊真意是警察要伊指認被告幫伊買毒品，但伊並沒有請被告購買毒品等語（原審卷第72至76頁參照）。然被告於檢察官偵查初訊時即已供承與周水吉共同出資購買海洛因等語明確（見偵查卷第5頁），按諸事理，周水吉施用之海洛因倘確係向黃榮吉購買而與被告無關，被告自無於檢察官偵查中自承與周水吉共同出資購買，周水吉於偵查中亦無可能具結證稱：伊所施用之毒品海洛因係叫朋友即甲○○幫伊購買，前後約3次等語，對照觀之，周水吉上開於原審審理中翻異前詞，無非維護被告之詞，不足採信。況周水吉於原審亦證稱：伊從未與被告共同出資買海洛因等語明確（見原審卷第74頁）準此，被告所辯周水吉與伊共同出資一起去購買海洛因，並全程在場，只是由其代表發言云云，顯係卸責之詞，不足採信。綜上所述，被告上開犯罪事實，事證明確，堪可採信。
三、核被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項之幫助犯，其先後3次幫助行為，時間緊接而犯同一構成要件，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑（被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。），又被告幫助周水吉施用第一級毒品，自應依施用第一級毒品罪之刑減輕之（修正施行前刑法第30條原規定：「幫助他人犯罪者，為從犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。從犯之處罰，得按正犯之刑減輕之」，而現行刑法第30條則修正為：「幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之」。此乃文字之修正，法條之實質內容並未變更，無庸依刑法第2條第1項為比較，應逕適用現行刑法第30條，併此敘明）。被告前因毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑7月確定，甫於94年10月24日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（本院卷第18頁），其於五年內故意再犯本件之罪，應依修正前刑法第47條累犯之規定遞加重其刑，並先加重後減輕之。被告於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，應逕適用修正前之刑法第47條，併此敘明。原審就此部分遽為無罪之諭知，尚有未合，檢察官執此提起上訴，為有理由，應由本院撤銷原判決而予改判。爰審酌被告3次幫助他人取得海洛因以為施用，間接造成他人受毒品之害，危害社會秩序，自有非是，且其事後猶虛詞為辯，態度非佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依96年7月16日施行之「中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減輕其刑二分之一。並諭知如易科罰金之折算標準。被告犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算
1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準，併此敘明。至於本案扣得被告持有之第一級毒品海洛因5包、注射針筒4支、塑膠止血帶2條、塑膠吸管1盒、竹製研磨器1組及行動電話2支，與本件被告幫助周水吉施用毒品之犯罪並無關聯，故無庸於本案為沒收之宣告。
四、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告甲○○於94年10月至11月間，與 陳福山 共同出資，由被告出面向綽號 福哥 之人，購買海洛因多次，幫助陳福山施用第一級毒品海洛因，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之幫助犯云云。
（二）訊之被告否認幫助陳福山施用毒品，辯稱：伊與陳福山曾共同去買海洛因，並非伊替陳福山買得海洛因後交給陳福山等語。經查陳福山固曾於偵查中供稱：伊有與被告共同出資購買海洛因等語（見偵查卷第44頁），然究竟有無與被告同去買受洛因則未明確陳述，且陳福山於原審審理中即當庭表示拒絕證言（見原審卷第71頁），尚難認被告上開所辯不足採信。此外，證人陳福山是否確有施用第一級毒品海洛因，公訴人亦未舉證證明，而觀諸陳福山之前科紀錄，其於94年間雖曾因施用第一級毒品案件經本院以94年度訴字第1728號判刑確定，有上開刑事判決1份在卷可參（原審卷第83至87頁參照），然上開判決所認定陳福山施用第一級毒品之時間為92年11月間起迄94年2月18日止，公訴意旨所指陳福山託被告購買海洛因之時間（94年10月或11月間）相距甚遠，而此外即查無陳福山於94年間及其後有何因施用毒品而經送觀察、勒戒或論罪判刑之前科記錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑（原審卷第24至32頁參照），則陳福山是否確有施用第一級毒品之行為，尚乏證據證明之。自亦無由認定被告有何幫助陳福山施用第一級毒品海洛因之犯行。綜上所述，公訴人所舉之證據，尚無法證明被告有此部分犯罪，公訴意旨所指此部分犯罪即屬不能證明。惟公訴意旨認此部分事實與上開論科之犯行有連續犯之裁判上一罪關係，自為上開有罪判決效力所及，而不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、（修正前）第56條、（修正前）第41條第1項前段、（修正前）第47條、第30條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第9條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國96年7月19日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官陳志銘法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年7月19日
書記官楊茱宜附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第30條幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。