裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第293號刑事判決
裁判日期：民國96年07月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上易字第293號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案在臺灣高雄第二監獄執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第1734號中華民國96年2月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第7148號，併辦案號：同署96年度毒偵字第1424、2518號），提起上訴，本院依簡式審判程序判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。扣案之甲基安非他命叁包（驗後淨重壹點叁陸伍公克、壹點貳零叁公克、零點肆柒捌公克，合計淨重叁點零肆陸公克），均沒收銷燬。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第25817號為不起訴處分確定。
又因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治並提起公訴後，臺灣高雄地方法院以裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國88年10月19日停止戒治出所，戒治期間付保護管束，而於89年11月11日期滿視為執行完畢，且經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑4月確定，於89年12月18日易科罰金執行完畢。復又因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以93年度易字第1235號判決判處有期徒刑
6月確定，並於94年12月10日執行完畢。詎其仍不知悔改，又自95年8月11日起至96年2月21日止，基於施用第二級毒品甲基安非他命之集合犯意，在高雄市○鎮區○○○路○○○巷○○號住處及其他不明處所，以將甲基安非他命置於玻璃球內加熱吸食產生之煙氣方式，施用第二級毒品甲基安非他命多次。⑴於95年8月12日17時30分許，在高雄市○○○路正勤社區內21棟7樓電梯外，為警查獲，經警採其尿液送驗結果，呈現甲基安非他命陽性反應。⑵於96年1月12日清晨5時20分許，在高雄市○鎮區○○○路與復興三路口，因他案遭通緝為警逮獲，經警採其尿液送驗後，呈現有甲基安非他命陽性反應。⑶於96年2月21日17時許，甲○○駕駛車號00-0000號自小客車，行經高雄市○鎮區○○○路與時代大道與他人發生車禍，經警前往處理，當場扣得第一級毒品海洛因1包（毛重0.3公克）（其持有第一級毒品海洛因部分另行聲請簡易判決處刑），並經其同意在上開自小客車查獲甲基安非他命3包（驗後淨重分別為1.365公克、1.203公克、0.478公克，合計淨重3.046公克），經警採其尿液送驗後，呈現甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、上開事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時供承不諱，而被告先後被警查獲，經警採其尿液送驗結果，均呈現甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院95年8月21日編號A00000000、96年1月29日編號A00000000號、96年3月5日編號A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽。而扣案之甲基安非他命3包經送檢驗結果，確係甲基安非他命成分，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院96年5月15日編號0000-000、-188、-189檢驗報告各1紙在卷可稽。復有扣案之甲基安非他命3包（驗後淨重分別為1.365公克、
1.203公克、0.478公克，合計淨重3.046公克）可資佐證。足見被告之自白與事實相符，自得採為認定被告犯罪之證據。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
二、被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第25817號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治並提起公訴後，臺灣高雄地方法院以裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年10月19日停止戒治出所，戒治期間付保護管束，而於89年11月11日期滿視為執行完畢，嗣於93年間因再犯施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以93年度易字第1235號判決判處有期徒刑6月確定，並於94年12月10日執行完畢等情，有刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、台灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官87年度偵字第25817號不起訴處分書在卷可查。按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。（最高法院95年第7次刑事庭會議決定意旨、95年度台非字第65號刑事判決意旨參照），故本件被告該當於強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品之罪，自得依法論科。
三、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合1個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年台上字第1079號判決要旨可資參照）。集合犯與連續犯之區別在於立法者已將本質上具有反覆、延續實行之特徵予特別歸類而定為犯罪構成要件之行為要素，且依社會通念於客觀上認為符合
1個反覆、延續性之行為觀念者即應僅成立集合犯之一罪，反之則係連續犯，準此，毒品危害防制條例既依成癮性、濫用性及對社會危害性而將毒品分為4級，且僅規定處罰施用第一、二級毒品，足見毒品危害防制條例所處罰施用第一、二級毒品，其構成要件之行為要素係具有成癮、濫用之反覆、延續實行，且依社會通念於客觀上認為符合1個反覆、延續性之行為觀念，於刑法評價上，即應僅成立「集合犯」之一罪。是以施用毒品既屬集合犯之習慣犯性質，不論於刑法修正前、後均無不同。
四、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，故核被告所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第二級毒品前持有毒品之行為，本應論以持有之罪，惟持有毒品之行為由其後施用毒品之行為所吸收，不另論罪。又被告有事實欄所述之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷，被告於有期徒刑執行完畢後5年內因故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又公訴人雖未就被告自95年8月14日起至96年2月21日止施用甲基安非他命之犯行起訴，惟被告此部分犯行與起訴事實（被告95年
8月11日施用甲基安非他命之行為），具有集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理。
五、原審予以被告論科，固非無見，惟查㈠被告自95年8月14日起至96年2月21日止施用甲基安非他命之犯行，與起訴事實具有集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，自應一併審理，原審未及審酌，自有未合。㈡被告行為後，96年罪犯減刑條例業於96年7月4日公布，並於同年月16日施行，被告之犯罪時間在96年4月24日以前，依該條例第2條第1項第3款規定應減其刑期二分之一，原審未及審酌，亦有未合。公訴人上訴意旨，執前開㈠情詞，指摘原判決不當，為有理由，及原判決有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告有多次施用毒品前科，素行不佳，茲又長期施用毒品，所犯情節非輕，及犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑1年4月，並依96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，減為有期徒刑8月。扣案之甲基安非他命3包（合計淨重3.046公克），係第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至於送驗耗費之甲基安非他命，既已滅失不存在，自無宣告沒收銷燬之必要，併此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國96年7月19日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國96年7月24日
書記官熊惠津附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
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