裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第2124號刑事判決
裁判日期：民國96年07月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第2124號上訴人即被告乙○○選任辯護人 王銘鈺 律師
林伯祥 律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第895號中華民國95年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第1744號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國93年間因妨害自由案件，經臺灣臺北地方法院以93年度訴字第1025號判決判處有期徒刑6月確定，嗣於94年2月17日易科罰金執行完畢。詎乙○○仍不知悔改，明知具有殺傷力之手槍或子彈、係屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍砲、彈藥，未經許可不得寄藏或持有，竟仍於93年2、3月間某日，在台北市○○○路與復興南路口，受綽號「大奧迪」之成年男子（真實姓名年籍不詳，已歿）所託代為保管藏放具有殺傷力之奧地利CLOCK廠22型0.40吋半自動制式手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1只）及制式子彈6顆（其中4顆已因鑑驗試射而滅失），乙○○於收受後將上開槍彈藏置於其位於台北市○○○路○○○號住處後方之花圃內；其後於94年1月21日因乙○○遭人槍擊後，遂將上開槍彈隨身攜帶用以防身，嗣於同年4月4日12時20分許，乙○○與甲○○及其他友人同至屏東縣恆春鎮南灣附近遊玩，經○於○鎮○○里○○路○○號前，見甲○○形跡可疑，而予盤查，並經甲○○同意打開其隨身攜帶之手提包，而查獲該手提包內甲○○持有之第二級毒品大麻1包、一粒眠
4顆及吸食大麻所用之煙斗1支，以及ＢＭＷ汽車鑰2支，經甲○○當場陳稱停於附近南灣派出所後面停車場（即上開南灣路50號旁）之車牌號碼0000000之ＢＭＷ汽車為其所有，經警詢以另一支鑰匙之汽車何在，甲○○拒絕回答，警員見6165─ＤＶＢＭＷ汽車旁另停有一部車牌號碼0000000之ＢＭＷ汽車，乃以另一把車鑰匙試開，適可打開該8880─ＤＴ號車車門，乃就該車進行搜索而於該車後車行李廂查獲上開制式手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣
1只）及口徑0.40吋制式子彈6顆，乙○○在該處巷口見狀，因該車係登記為其本人所有，而友人甲○○已當場為警逮捕，自知難以推諉，且不願連累甲○○乃當場向警員承認該8880─ＤＴ之ＢＭＷ汽車為其所駕駛，因而為警查獲。
二、案經屏東縣警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之論述：
(一)關於本件搜索扣押事實欄所載手槍、子彈之程序是否合法：按搜索應用搜索票，刑事訴訟法第128條第1項固有明文，惟同法第130條另規定：「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。」則屬例外之不要式搜索的特別規定。本件當場查獲甲○○持有第二級毒品大麻，而依現行犯之規定加以逮捕，並由甲○○手提包內查獲ＢＭＷ汽車鑰匙2支，甲○○當場雖陳稱停於附近南灣派出所後面停車場（即上開南灣路50號旁）之車牌號碼0000000之ＢＭＷ汽車為其所有，而經警詢以另一支鑰匙之汽車何在，甲○○拒絕回答，警員見車牌號碼0000000之ＢＭＷ汽車旁另停有一部車牌號碼0000000之ＢＭＷ汽車，乃以另一把車鑰匙試開，適可打開該8880─ＤＴ號車車門，乃就該車進行搜索而於該車後車行李廂查獲上開制式手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1只）及制式子彈6顆。則甲○○雖稱車牌號碼0000000之ＢＭＷ汽車係其所有之車，然對其持有之另一把鑰匙所對應之汽車而堅不吐實，則綜合當時現場之情狀，該鑰匙適可打開該8880─ＤＴ號車車門，甲○○又同時持有該兩把鑰匙，則警方合理懷疑該兩部汽車均有可能為甲○○之交通工具，於經驗法則自無不合。從而，警員逮捕甲○○後，當場對可能為其使用之交通工具的車牌號碼0000000及車牌號碼0000000之ＢＭＷ汽車執行附帶搜索，自符合上開刑事訴訟法第130條附帶搜索之要件，無須取得搜索票即得逕為搜索。準此，本件附帶搜索扣得之上開制式手搶及子彈即有證據能力。
(二)被告乙○○於警詢及檢察官偵查中自白之任意性：被告雖以：警詢時曾有警察對伊及同行友人表示「你們之間要有一個人承認，否則要辦全部的人共同持有槍枝」，且警察告知 伊如 陳述為了防身始攜帶槍枝，對伊要聲請交保比較有利，伊才陳稱之前曾受槍擊，始帶槍防身，其警詢陳述非出於任意之自由意思等語為辯。又證人即被告同行女友 許淑萍 亦於原審審理中證述：在現場我只聽到警察很大聲的說你認不認這樣槍枝，…一進去的時候，我與友人坐在門口椅子上，後來有一個很胖的警察走進來說，如果他們二個人（指被告與乙○○）沒有其中一個人認的話，就要抓其他的人，後來被告與乙○○就搶著認，後來胖胖的警察就要被告認等語（見原審卷第86頁背面）。惟查本件警詢時負責詢問之警員 曾繁正 於原審審理中已證稱：在警詢過程中，伊與其他同仁均未向被告乙○○說如無人承認，就要辦其他人共同持有罪等語在卷（見原審卷第85頁）。證人許淑萍係被告之女友，其證言是否附和被告原非無疑，且被告於本案查獲前分別前於⑴89年間涉犯組織犯罪條例案件，因罪嫌不足，為臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於90年2月27日為不起訴處分；⑵91年間因持有第二級毒品案件，經同署檢察官偵查並聲請簡易判決處刑；⑶92年間因傷害案件，因告訴人撤回告訴，經同署檢察官為不起訴處分；⑷92年間因涉組織犯罪條例案件，經同署檢察官因罪嫌不足而為不起訴處分；⑸93年間因涉組織犯罪條例案件，經同署檢察官因罪嫌不足為不起訴處分確定；⑹同年因犯妨害自由案件，經同署檢察官偵查並提起公訴；⑺93年間因毒品案件，經同署檢察官於94年2月22日偵查並提起公訴，95年2月17日經法院判處有期徒刑8年等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份及臺灣臺北地方法院檢察署89年度偵字第1615號不起訴處分書、91年度毒偵字第2883號聲請簡易判決處刑書、92年度偵字第2248號不起訴處分書、92年度偵字第8559號不起訴處分書、93年度偵字第7552號不起訴處分書、93年度偵字第7552號起訴書、93年度偵字第8264號起訴書及94年重訴字第13號判決書各1份在卷可參（原審卷第3-5頁，143-160頁），是被告於本案警詢前，已多次經歷警詢及檢察官偵查程序，對於警察執行搜索、詢問、調查及檢察官訊問之程序自有多次經驗，況其涉案之上開92年度偵字第8559號偵查案件，所涉事實即為共同持手槍射殺他人未遂等情事，其對持有制式手槍罪責甚重，自無不知之理，況本件手槍、子彈係在被告車內查獲，依當時事證除甲○○外，與其他人顯無關連，被告並無可能因警察表示如沒有人承認，即要辦全部的人共同持有槍彈而承認扣案槍、彈為其持有甚明。另縱認被告所陳：警察係告知伊如坦承持有槍枝對其要求交保較為有利等語屬實，警察教導被告為避就之詞，固有未當，然上開教導言詞與利誘行為則顯不相同。綜此，被告於警詢及檢察官偵訊中所為之陳述，係基於其自由意思所為之陳述，應堪認定，自有證據能力。
(三)本判決引用之被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院調查證據時，均知悉有刑事訴訟法第159條第1項非有法律特別規定，不得作為證據之情形，而於本案言詞辯論終結前，均未聲明異議，且並無證據證明此等證據之取得有何違法之情事，作為認定本件犯罪事實之證據自屬適當，依同法第159條之5第2項、第1項，自均得作為證據。
二、訊之被告乙○○於原審及本院審理中否認犯行，於原審辯稱：車牌號碼0000000之ＢＭＷ汽車雖為伊所有，然因其女友月經來，伊開該車至墾丁後，就一直交由綽號「 小俊 」之 林權化 開，伊則在凱撒飯店陪女友，被查獲當日伊與友人同至南灣，然係搭其友人「國齒」的車，該8880─ＤＴ的車仍係由小俊駕駛，所以該車鑰匙才會在甲○○身上而不在伊身上等語。
三、惟查：
（一）本件犯罪事實，迭據被告乙○○於警詢、偵查中均坦承不諱，且證人甲○○於本院審理中陳述被查獲大麻後，又於車牌號碼0000000之ＢＭＷ汽車扣得本件手槍、子彈等情節大致相符（見警卷第4-9頁），並有證人 劉富貴 、曾繁正於原審審理中就搜索過程具結所述之證言可憑（見原審卷第77-85頁），此外復有上開槍、彈扣案可佐、現場蒐證光碟在卷可憑。本件扣案之槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、制式子彈試射法及比對顯微鏡比對法鑑定結果，分別認送鑑手槍係由奧地利GLOCK廠製22型口徑0.40吋半自動制式手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力；送鑑制式子彈6顆，認均係口徑0.40吋制式子彈，經採樣4顆試射，認均具殺傷力，此有該局94年4月28日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書附卷可稽（見偵查卷第44頁），而8880─ＤＴ之ＢＭＷ汽車確登記為被告所有，亦有「車號查詢汽車車籍資料」1張在卷可按（見偵查卷第49頁），足認被告警詢、偵訊中自白與事實相符，應可採信。
（二）被告於原審及本院雖均一再辯稱：伊駕駛上開車牌號碼0000000之ＢＭＷ汽車至墾丁後，就一直交由綽號「小俊」（即林權化）開，伊則在凱撒飯店陪女友，警方查獲該汽車之鑰匙並非伊交給甲○○等語，然其在原審係稱：伊與友人同至南灣，乃係搭友人「國齒」之車，伊所有之8880─ＤＴ之ＢＭＷ汽車仍由小俊駕駛（原審卷第137反面、第138頁）；此與其女友許淑萍在原審證稱：「我與被告是在凱撒門口上開，車子是小俊開的，我們是要去南灣玩。」等語已有不合（見原審卷第88頁），故被告於本院又改稱：被查獲當天，該8880─ＤＴ之ＢＭＷ汽車係由他人駕駛，從別的地方來凱撒飯店接伊與伊女友，開車之人在南灣停下來，伊下車至超商購物等語（見本院卷第
127頁），其前後所辯關於究竟坐8880─ＤＴ之ＢＭＷ汽車或者友人國齒之其它車輛到南灣一節顯然不一致，其辯詞之可信性已非無疑。又警方在甲○○的手提包內查獲的8880─ＤＴ之ＢＭＷ汽車鑰匙係被告本人交給甲○○，而當時確係由乙○○駕駛該車一節，業經證人甲○○於本院審理中結證在卷（見本院卷第121、123頁），被告所辯8880─ＤＴ之ＢＭＷ汽車係由他人駕駛至上開被查獲處停放云云，顯屬事後卸責之詞，不足採信。此外，警詢時詢問被告之警員曾繁正於原審更證稱：伊問被告扣案之槍為何種槍枝，被告告訴伊是40型的槍，伊才知道是40的手槍而不是90或92手槍，一般40口徑的手槍很少，伊沒見過等語明確（見原審卷第85頁），被告若非持有本件槍枝之人，自無可能知悉該槍支係較為少見之40型手槍。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。被告及其辯護人聲請傳喚之證人綽號「小俊」之丙○○，現另案通緝中，且經本院傳拘無著，有臺灣高等法院被告前科紀錄表、臺北縣政府警察局中和分局96年5月10日函及送達證書可按（見本院卷第75頁、112頁、152-154頁），併此敘明。
四、論罪科刑：
（一）比較新舊法：⒈查被告行為後，刑法第2條第1項業於94年2月2日修正
公布，並自95年7月1日起施行；修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則。惟按刑法第2條第1項所稱之法律，係指刑罰所依存的整體法律狀態，故所謂「法律有變更」者，除形式上有變更之外，應進一步指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令因修正或廢止而有所變更之實質上變更者而言。所以刑法法律變更概念，應界定此，而為新舊法之比較，合先敘明。是刑法第55條但書僅係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律變更情形，合先敘明。
⒉被告行為後，刑法第33條第5款修正規定「罰金：新臺幣
一千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第
5款規定「罰金：一元以上。」不同，比較新舊法結果，就槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項之併科罰金刑部分，自以修正前刑法所定罰金刑之下限較有利於行為人。
⒊累犯部分：
刑法修正後第47條第1項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，與修正前刑法第47條規定不同。修正後刑法關於累犯之規定，其5年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯。本案被告如前事實欄一、所述之前科一節，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可憑，於5年內故意再犯有期徒刑以上之本件，不論依新舊法規定，均應論以累犯，比較新舊法結果，並無有利或不利之情形，故依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時之法律即修正前刑法第47條規定為累犯。
⒋修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以
上3元以下折算一日。」又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新台幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告。關於易刑處分折算標準，與論罪科刑尚無關連，與上開科刑規定之修正自無一體適用不可分割之問題。
（二）按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，係將持有與寄藏為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。則包括持有之寄藏該槍、彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，均只論為一罪，此有最高法院93年度臺上字第187號判決可資參照。核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏手槍罪、第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。起訴書誤載起訴法條為槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項，業經公訴人於原審審判中當庭更正為同條例第7條第4項，併此敘明。被告一寄藏行為同時寄藏上開手槍及子彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之未經許可寄藏手槍罪論處。其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，，不另就持有部分論罪。查被告前於93年間因妨害自由案件，經臺灣臺北地方法院以93年度訴字第1025號判決判處有期徒刑6月確定，嗣於94年2月17日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於5年內故意再犯有期徒刑以上之本件，應依修正前刑法第47條規定，論以累犯，並加重其刑。原判決因而引用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、刑法第55條等規定予以論罪，並依累犯之規定加重其刑，而審酌被告未經許可寄藏槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，行為實屬不該，犯後亦飾詞狡辯，惟未將之持以另犯他罪，尚未具體造成社會危害等一切情狀，量處被告有期徒刑5年4月，併科罰金新台幣6萬元，並就處罰金刑部分，諭知如易服勞役之折算標準。並說明扣案之奧地利CLOCK廠製半自動手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）及鑑驗後所餘制式子彈2顆，均係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，均宣告沒收。另送鑑制式子彈4顆，既因鑑驗試射完畢而滅失，毋庸併宣告沒收。認事用法均無違誤而量刑亦屬妥適，應予維持。原判決就本件被告應依累犯規定加重其刑及罰金最低金額部分，以應與罰金易服勞役之折算標準之修正，一併審酌新舊法對被告有利或不利，而認應一體適用修正後刑法第47條、第33條第5款，固非妥適，惟適用之結果對本件論罪科刑並無影響，尚無庸撤銷原判決，併此敘明。被告上訴意旨否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國96年7月19日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官陳志銘法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年7月19日
書記官楊茱宜