裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第524號刑事判決
裁判日期：民國96年07月19日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上易字第524號上訴人即被告甲○○
（另案在臺灣高雄第二監獄執行中）上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第81
7號中華民國96年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第32621號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○攜帶兇器、毀越安全設備，於夜間侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
扣案老虎鉗壹把沒收。
事實
一、甲○○前因施用第一、二級毒品案件，經本院以92年度上訴字第807號判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；又因竊盜案件，經本院以92年度上易字第28號判處有期徒刑5月確定；另因違反妨害兵役治罪條例案件，經臺灣高雄地方法院以92年度簡字第535號判處有期徒刑3月確定；上開4案經本院以92年度聲字第379號，定應執行有期徒刑1年5月確定，於民國93年8月21日縮短刑期執行完畢。
甲○○再於90年間因違反毒品危害防制條例案件，經國防部南部地方軍事法院分別判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年2月確定，於94年10月1日縮刑期滿執行完畢。
仍不知悔改，意圖為自己不法之所有，於95年10月18日凌晨
5時30分之夜間，持其所有客觀上具有危險性，足供兇器使用之老虎鉗1把，毀壞乙○○○位在高雄縣○○鄉○○村○○路○○號住處廚房窗戶之鐵欄杆，踰越窗戶之安全設備爬入屋內，再進入與住處相通之「日榮雜貨店」桌上，竊取新臺幣（下同）500元得手。嗣為乙○○○起床發覺查獲，甲○○乃奪門逃逸，惟未及攜走前開老虎鉗1把。
二、案經高雄縣政府警察局旗山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人即告訴人乙○○○於警詢中關於指認被告甲○○為竊賊之陳述，無證據能力：
㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第15
9條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述如與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，即不得作為認定本案犯罪事實有無之證據㈡查證人乙○○○於警詢中關於指認被告為竊賊之陳述，係屬
被告以外之人審判外之陳述，為傳聞證據，然與其於原審法院審理時之陳述係一致。是依上開說明，該警詢中之陳述，即不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，而無證據能力。
二、證人乙○○○於偵查中證述、交通部中央氣象局中華民國95年日出日沒時刻表（下稱95年日出日沒時刻表），有證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而
經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文；其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程式表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。
㈡查關於證人乙○○○於檢察官偵查中證述、95年日出日沒時
刻表等屬於審判外陳述之傳聞證據，公訴人、被告於審判程序均同意作為證據，且經本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何本案犯行，辯稱：案發當時我在家中睡覺，根本不可能去「日榮雜貨店」行竊，是乙○○○認錯人云云。
二、然查，上開事實，業據目擊證人乙○○○迭於偵查、原審法院審理時證稱：早上5點多我剛起來時，就發現被告在店內，兩人有面對面，我確定看到的是被告，後來我把門打開，被告才趁機逃跑；當天我記得門有鎖，後來發現現場遺留有被告所有老虎鉗1把，而且窗戶鐵桿被剪斷，所以知道被告是用老虎鉗將窗戶鐵桿剪斷後進入屋內行竊的，我後來就把老虎鉗交給警方，該次總共遺失500元等語明確（見偵卷第
28頁、院卷第43至45頁）。又被告雖辯稱乙○○○係因伊少年時曾夥同友人共至該店行竊，對伊存有成見因而誤指云云，然關於如何認定竊賊即為被告1節，乙○○○已證稱：
我是正面看到被告，當時外面路燈燈光從窗戶透進來，所以有看清楚竊賊就是被告，而且被告還跟我說不要報警；因為被告是隔壁村莊的，我從被告小時候就認識他和他母親，被告平常會跟我買香煙，彼此很熟，也常看到、聽到被告跟他母親交談，所以當天馬上就認出是被告等語綦詳（見偵卷第28頁、原審法院卷第43至45頁）；參以被告亦不否認與乙○○○係熟識等情，堪認乙○○○之指證係有相當之依據，而不致有誤認之虞，可信為真實。另關於被告係於夜間毀壞鐵窗後由住處廚房踰越窗戶爬入，再進入與住處相通之「日榮雜貨店」桌上，竊取500元得手之事實，則已據證人乙○○○於偵、院訊時證述屬實，並有95年日出日沒時刻表1紙、老虎鉗1把扣案可證。被告於本院行準備程序時雖又辯稱扣案之老虎鉗無法用以剪斷廚房之鐵欄杆云云，但依扣案之照片所示，該欄杆已經往上彎曲，是本件被告並非不能以該老虎鉗破壞鐵欄杆之焊接處後，再以手將欄杆往上拔起使之彎曲，被告此部分所辯亦不足採信。從而，被告確有本案犯行，係屬無疑，應依法論科。
三、查被告持以犯案之老虎鉗長23公分，手把以塑膠包覆，鉗子頭是鐵質材料，可供使用，業據原審法院於審理時當庭勘驗無訛（見原審法院卷第46頁），堪認對人之身體、生命均具威脅，客觀上具有危險性，係屬兇器；又本案發生當日，高雄地區日出時刻為凌晨5時56分，此有95年日出日沒時刻表在卷可稽，是被告於當日凌晨5時30分許，持老虎鉗1把，毀壞窗戶後踰越進入乙○○○之住處，核其所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款之攜帶兇器、毀越安全設備，於夜間侵入住宅竊盜罪。被告前因違反毒品危害防制條例案件，經判處應執行有期徒刑1年2月確定，於94年10月1日縮刑期滿執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑執行完畢，5年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。又中華民國九十六年罪犯減刑條例已經總統於96年7月4日公布，自96年7月16日施行，被告犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，所犯之罪，合於減刑條件，應依該條例第2條第1項第3款規定，減輕其宣告刑2分之1。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原審於理由欄中漏未審酌刑法第57條所規定科刑時應以行為人之責任為基礎，以及動機、目的、所受之刺激、手段、犯罪行為人之生活狀況。品行、智識程度、犯罪行為人與被害人之關係、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度等一切情狀，以及諭知量刑之刑度，尚有未洽。㈡窗戶屬於安全設備，並非門扇，原判決誤窗戶為門扇，亦有未合。㈢中華民國九十六年罪犯減刑條例已經總統於96年7月4日公布，自96年7月16日施行，原判決未及審酌，亦有未洽。
被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告持凶器，毀越安全設備，於夜間侵入住宅行竊他人之物，危害他人居家安全且危險性重，犯罪後態度非佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減其宣告刑。扣案老虎鉗1把並非乙○○○家中原有物品，而係被告持以毀壞窗戶供犯本案所用之物，業據乙○○○證述明確，堪認該老虎鉗為被告所有供犯本案所用之物，被告辯稱其非行竊之人，該老虎鉗亦非其所有云云，核屬欲卸免刑責之詞，不足採信，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
五、公訴人雖以被告前犯竊盜罪甫於93年8月22日執行完畢，卻屢犯竊盜案件，顯見有不勞而獲之犯罪習慣，並有再犯之虞，請求本院在判處被告罪刑之同時，依竊盜犯贓物犯保安處分條例規定，諭知被告入勞動場所強制工作，惟查：
㈠按竊盜犯贓物犯保安處分條例所指之習慣犯，與累犯、連續
犯之性質有別，必須有具體之事實，足資證明行為人有犯罪之惡習及慣行，始有習慣犯規定之適用，並非一有累犯或連續犯之情形，即可認為有犯罪之習慣。又我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。然因保安處分之措施亦含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰同，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，保安處分之宣告，亦須本諸比例原則，使與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。而保安處分中之強制工作，旨在對於嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正當工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活，期以達成刑法教化、矯治之目的。揆諸上揭說明，因保安處分實質上具有刑罰之性質，故其宣告應符合比例原則，且應審酌行為人客觀上是否有於一段較長時間內反覆為多次犯罪行為之情狀、行為嚴重性、表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性，以決定應否令入勞動處所強制工作。
㈡被告有事實欄所述竊盜前科，而於93年8月20日執行完畢，
已如前述；惟該案係被告92年間所為，距本案犯行已有3年餘，尚無以認定其有犯罪之習慣。被告前於95年8月至9月間，雖另有5次竊盜既、未遂犯行，有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表、原審法院95年度易字第2101號、95年度易字第2265號判決各1份可參；然依前揭判決所示被告自93年8月20日執行完畢後，所犯竊盜罪之次數共計5次、所竊財物分別為電纜線、馬達、腳踏車、瓦斯頭、自小客車，而本案則係竊取500元，均不相同，竊盜方式亦各異；衡情係屬一時貪圖小利欲竊取使用、變賣之用，尚與一般慣竊之懶惰成習，長期間且有計劃一再多次竊盜之嚴重職業性犯罪情形有別，堪認被告應屬一時貪念所為前述竊盜犯行，並非係有犯罪習慣之人。
㈢從而，本院認尚無對被告諭知宣告強制工作之必要。因此，
爰不予宣告於刑之執行前，令被告入勞動場所強制工作，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款、第47條第1項、第38條第1項第2款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國96年7月19日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官王伯文法官任森銓以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國96年7月19日
書記官廖素珍附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條第1項犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
攜帶兇器而犯之者。