裁判字號：臺灣臺北地方法院101年訴字第2282號民事判決
裁判日期：民國102年02月22日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣臺北地方法院民事判決101年度訴字第2282號原告 劉玉中 訴訟代理人 連一鴻 律師被告 賴宏俊 訴訟代理人 姜志俊 律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國102年1月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告前以原告積欠借款未還，向鈞院起訴請求原告返還借款，經鈞院100年度訴字第2702號受理在案，因原告常年在中國山東省濱州市經商，不知有上開民事訴訟事件進行中，而法院文書均係寄存送達於原告在臺住所，致原告未能到庭抗辯，而經鈞院依被告聲請而為一造辯論判決，判命原告應給付被告新臺幣151萬6,908元，及自民國100年5月30日起至清償日止按年息5%計算之利息，因鈞院亦以寄存送達方式送達上開判決書予原告，原告實際並未收受，致不知有上開民事判決存在而未於法定期間內提出上訴而確定。嗣被告持上開確定民事判決聲請對原告為強制執行，經鈞院以101年度司執字第28135號返還借款強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案，將原告所有臺北市○○區○○街○○號3樓房屋及其坐落基地予以查封，並將原告所有中華航空股份有限公司股票6,240股予以扣押在案，執行程序尚未終結。因原告之二哥 劉玉林 返家，驚見原告在臺住所門邊貼有封條，經其轉告原告始獲悉上情。然因被告前於90年11月28日、92年4月17日、93年6月18日、96年9月28日、96年12月11日向原告借款人民幣5,000元、3萬5,000元、1萬元、3萬元、4萬元，合計人民幣12萬元，依上開確定判決所憑台灣銀行人民幣現金賣出匯率4.564計算，折合新臺幣54萬5,520元，久未償還；又原告因投資設立中國濱州兆華置業房產有限公司（下稱兆華公司），為便於融資需要，而於91年11月22日將所有臺北市○○區○○○路○○巷○○號2樓房屋及其坐落基地（下稱天母房地）移轉登記在被告名下，由被告向台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）辦理抵押貸款，償還原告先前以天母房地向臺灣土地銀行之抵押借款並塗銷抵押設定，原告得款美金7,880.96元，投入兆華公司經營，嗣原告因再需資金而出售天母房地，經被告配合而於93年12月28日自被告名下移轉登記予買受人 汪麗琴 ，惟扣除貸款等費用後，被告竟扣留新臺幣100萬元不交付予原告，僅將其餘價金交付原告，原告再投入兆華公司經營。被告扣留原告出售天母房地之價金100萬元，有書立原證5號所示字據予原告以資為證，自屬不當得利或應依民法第541條第交付於原告。上開總計被告應返還原告借款及不當得利（或受任人處理委任事務所收取之金錢）計154萬5,520元，而被告所持執行名義即鈞院100年度訴字第2702號判決原告應給付被告新臺幣151萬6,098元，則兩造互負債務，原告已於101年5月28日以台北中山郵局第1036號存證信函向被告為抵銷之意思表示，即主張於該判決所命給付被告新臺幣151萬6,098元款項範圍內互為抵銷，則抵銷後，債之關係消滅，被告自不得再持上開民事確定判決向原告請求，並向被告請求給付抵銷後之差額新臺幣2萬9,422元。並聲明：㈠被告不得執鈞院100年度訴字第2702號民事確定判決為執行名義對原告為強制執行。㈡被告應給付原告新臺幣2萬9,422元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告則以：㈠原告曾就被告所持執行名義即鈞院100年度訴字第2702號確
定判決，另行提起再審之訴，亦經鈞院101年度再字第13號駁回。
㈡原告主張被告前於90年11月28日、92年4月17日、93年6月18
日、96年9月28日、96年12月11日向原告借款人民幣5,000元、3萬5,000元、1萬元、3萬元、4萬元，合計人民幣12萬元云云，被告均否認之，原告所提4紙借款單，就其形式觀之，均為公司內部會計表單式樣，並非私人或民間之借據，此觀其上印有「單位負責人意見」、「出納、會計、核准」等字即明，再觀其上所列「借款理由」、「借支事由」均為空白，且無借用期間、借款利息等記載，益足證明該4紙所謂之「借款單」，並非原告貸與被告金錢之證據，況90年11月28日借款單之借款人為訴外人 耿狄 ，並非被告。原證4號所示收據，就其抬頭「收據」觀之，自非借據，且其內容記載「『股東』賴宏俊（即被告）收到人民幣肆萬元整」，更足證明是股東與公司間之金錢給付，絕非原告私人貸與被告之借款。92年4月17日人民幣3萬5,000元、93年6月18日人民幣1萬元、96年9月28日人民幣3萬元及96年12月11日人民幣4萬元，均非借款，而係公司發放之紅利。
㈢原告為一生一次之增值稅優惠，於91年11月22日將其天母房
地移轉登記在被告名下，並由被告替原告在台新銀行辦理政府低利優惠貸款250萬元及一般貸款200萬元，合計450萬元，以之償還原告前向台灣土地銀行之抵押借款並塗銷抵押權登記，餘款新臺幣330萬3,755元以當時1：28匯率兌換美金11萬7,881元交予原告。嗣原告再需資金週轉，要求被告將天母房地出售，乃由原告於93年12月20日將之出售予訴外人汪麗琴，所有簽約、過戶、收款等交易過程均由原告主導為之，買賣價款扣除貸款及相關費用，亦均由原告收取，被告僅係配合用印而已，因原告未經全體股東同意，自行支領兆華食品股份有限公司人民幣35萬元為其薪資，經被告強烈抗議，並主張股份各半應有同等待遇，要求原告亦必須給付被告人民幣35萬元，原告自知理虧，同意支付，但因手頭資金週轉緊湊，請求被告同意先給付新臺幣100萬元，餘款嗣後再給付，被告基於多年友誼勉強同意，乃於94年1月1日在大陸公司辦公室簽立該紙收據，不料原告嗣後食言，有關餘款部分，至今未付。依照日常生活經驗法則，如果被告要扣，也是人民幣35萬元全數扣留，若非原告提出上開請求，被告豈有僅扣100萬元之理？原告所為主張並非事實，其所為抵押之抗辯，自不成立等語資為抗辯。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、查兩造對於本院100年度訴字第2702號民事判決原告應給付被告新臺幣151萬6,908元，及自民國100年5月30日起至清償日止按年息5%計算之利息，已確定在案，雖原告對上開確定判決提起再審之訴，惟亦經本院101年度再字第13號裁定駁回確定在案，嗣被告持上開確定民事判決聲請對原告為強制執行，經本院以101年度司執字第28135號返還借款強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案，將原告所有臺北市○○區○○街○○號3樓房屋及其坐落基地予以查封，並將原告所有中華航空股份有限公司股票6,240股予以扣押在案，執行程序尚未終結等情均不爭執，並有本院100年度訴字第2702號民事判決、本院民事執行處查封登記函、本院執行命令附卷可稽，並經本院調閱系爭執行事件卷宗查明屬實，上開事實堪予認定。
四、原告主張被告共向其借款人民幣12萬元及無端扣留應返還予其之天母房地出售價金新臺幣100萬元，已經其於10年5月28日以台北中山郵局第1036號存證明信函向被告為抵銷之意思表示，被告之執行債權已不存在，系爭強制執行事件之執行程序應予撤銷，且被告尚應給付其2萬9,422元等情，為被告所否認，並以前開情詞置辯。從而，本件之爭點厥為兩造間有無該人民幣12萬元之消費借貸關係存在及被告是否應返還原告新臺幣100萬元，茲論述如下：
㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。是消費借貸，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，按諸民事訴訟法第277條舉證責任之規定，主張消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，如其不能舉證證明之，縱令他就其抗辯之事實，不能證明，亦應駁回主張者之訴。
㈡原告主張被告於90年11月28日、96年9月28日、96年12月11
日向其借款人民幣5,000元、3萬5,000元、1萬元、3萬元、4萬元，合計人民幣12萬元，依本院100年度訴字第2702號確定判決所憑台灣銀行人民幣現金賣出匯款4.546計算，折合新臺幣54萬5,520元云云，雖據其提出90年11月28日、92年4月17日、93年6月18日、96年9月28日借款單、96年12月11日收據各1紙及耿狄於101年9月6日所出具之證明1件為證，惟為被告所否認，經查：
⒈上開90年11月28日借款單（見本院卷第16頁）所載借款人
為耿狄，並非被告，雖原告主張該人民幣5,000元借款係被告向原告借款，請耿狄前來收取，並由耿狄簽收捺指印，並提出耿狄所出具「該筆款項確係賴宏俊（即被告）借款」之證明為證，惟亦為被告所否認，且查耿狄於該借款單上並未載明其係被告之代理人或代被告前來收取等意旨，又原告係在單位負責人意見欄內簽名，既不能證明係耿狄代理被告向原告拿取借款人民幣5,000元，亦不足以證明係原告非基於單位負責人簽核意見同意耿狄向公司借款，亦不能證明原告個人有交付人民幣5,000元予耿狄轉交付予被告之事實，即非得以之證明兩造間有成立人民幣5,000元借款之合意。又原告所提出耿狄101年9月6日出具之證明，為大陸地區人民所出具之私文書，而原告並未提出該私文書經認證之證明，其形式上真實性即有可疑，且該證明係在本件訴訟繫屬後始書立，內容記載：「本人耿狄於2001年11月28日自劉玉中領取人民幣伍仟元整，該筆款項係賴宏俊借款，本人支領，無誤」，惟未敘及耿狄究係於何時、何地交付人民幣5,000元予被告，參以耿狄既係在90年11月28日借款單借款人欄簽名捺指印，其就該筆借款顯有利害關係，其顯有可能係為脫免自己債務責任而故為不利被告之證述，益徵該證明極有可能係臨訟杜撰，自亦難以耿狄所書未經認證形式上真正之證明，作為兩造間於90年11月28日有成立人民幣5,000元之消費借貸關係之證明。
⒉又被告對於92年4月17日人民幣3萬5,000元借款單（見本
院卷第16頁），其上借款人欄「賴宏俊」之簽名係其所簽乙節雖不爭執，惟被告否認係向原告個人借款，經查原告係於該借款單之核准欄內簽名，且該借款單上尚有部門、借支人職務、借支事由、會計、出納等欄位，衡情倘係被告向原告個人借款，書立借據載明借用人、借款金額、期限、利息等約定應無任何困難之處，當無使用公司借款單之必要，是該借款單既不足以證明所載款項係由原告個人出借交付予被告，自亦不能證明兩造間於92年4月17日有成立人民幣3萬5,000元之消費借貸關係。
⒊再觀諸原告所提93年6月18日人民幣1萬元借款單（見本院
卷第16頁），其上借款人欄姓名雖係被告所親簽，惟查該借款單上亦有部門、借支人職務、借支事由、核准、會計、出納等欄位，且該等欄位均空白，如上所述，並不足以證明原告個人有出借交付人民幣3萬5,000元予被告之事實，甚且原告亦未簽名，自不能明兩造間於93年6月18日有成立人民幣1萬元之消費借貸關係。
⒋另96年9月28日人民幣3萬元借款單之借款人欄姓名雖係被
告所簽，惟該借款單之單位負責人意見欄係由 史風山 、 張宏玉 所簽（見本院卷第17頁），此為兩造所不爭執。雖原告主張該筆借款係因被告前來公司拿取借款時，原告不在公司，而託請史風山、張宏玉準備人民幣3萬元交給被告，故由史風山、張宏玉在借款單上簽名，嗣原告返還人民幣3萬元予史風山、張宏玉，其等將被告書立之借款單交給原告云云，則為被告所否認，且查該借款單上有借款理由欄，如係被告向原告個人借款，衡情被告於該借款單借款理由欄內載明借款理由並無困難，惟卻空白未填寫，且史風山、張宏玉既係於借款單上單位負責人意見欄內簽名，衡情應係本於職務關係而在該欄位簽名，參以倘係由史風山、張宏玉個人依原告所託湊足人民幣3萬元交付被告，由被告書立借據、收據予史風山、張宏玉，應無任何困難之處，當無使用公司借款單之必要，是該借款單既不足以證明所載款項係由原告個人出借予被告，亦不足以證明原告交付人民幣3萬元借款予被告，自不能證明兩造間於96年9月28日有成立人民幣3萬元之消費借貸關係。⒌至原告所提96年12月11日收據之真正固為被告所不爭執，
惟被告否認係向原告個人借款，且查該收據上既未記載貸與人，亦有未記載借款期限、利息，倘係原告個人交付款項與被告，衡情理應與原告所提94年1月1日收據相似，載明被告收到原告款項之意旨，惟該收據既未記載該款項係何人所出借，復又記載「股東賴宏俊收到人民幣肆萬元正」等語，堪認該款項係被告基於股東身分所收受，是該收據不足以證明係原告出借人民幣4萬元予被告，亦不足以證明兩造間於96年1遙11日有成立人民幣4萬元之消費借貸關係。
㈢原告主張其將天母房地移轉登記於被告名下，於93年12月28
日出售，被告代其收取買賣價金後，竟無端扣留其中100萬元未返還予原告云云，雖據其提出94年1月1日收據1紙為證，而被告雖不否認有於94年1月1日出具該收據予原告，及有收受該100萬元，惟否認係無端扣留，辯稱兩造於89年底各出資美金5萬元，成立兆華食品股份有限公司，雙方同意原告一切開銷均由公司支付，在沒有盈餘之下，被告不支薪，惟被告竟在兆華食品股份有限公司尚未有盈餘情形下，擅領人民幣35萬元薪資，經被告抗議，原告同意亦支付人民幣35萬元予被告，但因缺錢，故同意原告先扣留天母房地價金100萬元以為給付等語，並提出原告93年5月24所交付兆華食品股份有限公司資金明細為證（見本院卷第42頁），參以天母房地出售價金為新臺幣880萬元，買方於93年12月7日、同年月20日，各給付新臺幣10萬元、160萬元至原告合作金庫景美分行帳戶內，嗣買方於93年12月27日給付第2期款新臺幣30萬元予被告，並於93年12月31日代償以被告名義向台新銀行所借抵押貸款共441萬2,562元，其價價金265萬7,438元扣除押金新臺幣4萬8,000元後，尾款共新臺幣260萬9,438元，買方係交付以臺灣銀行林分行為發票人，被告為受款人、發票日94年1月4日、面額260萬9,438元之支票1紙予被告，由被告提示兌領後，被告扣減其為原告支付之房屋稅、代辦費共新臺幣4,059元後，依原告指示於94年1月7日匯款190萬5,379元至原告所指定合作金庫 劉曉明 帳戶等情，有原告提出為被告所不爭執之房屋買賣訂金收據、不動產買賣契約書、合作金庫銀行景美分行原告帳戶存摺、支票影本、被告所書明細、劉曉明帳戶存摺（均影本）附卷可稽（見本院卷第124至134頁），是就天母房地出售事宜，被告於94年1月1日出具收據予原告前，被告經手款項僅30萬元，且被告係於94年1月4日始提示兌領取得260萬9,438元，而被告僅再扣留其中新臺幣70萬元，其餘款項用於支付押金、房屋稅、代辦費後均已匯還原告，參以被告主張原告積欠其人民幣35萬元，衡情被告理應扣留相當於人民幣35萬元之款項後，再匯還予原告，惟被告借扣留新臺幣100萬元，倘非兩造事先合意，原告豈有扣留其中100萬元之理？且被告所出具收到原告新臺幣100萬元之收據係94年1月1日書立，而被告係於93年12月27日收受天母房地出售價金之第2期款30萬元，及於94年1月4日始兌領取得買方所付天母房地尾款260萬9,438元，益徵被告扣留天母房地價金100萬元應係事先得到原告之同意，是被告扣留該100萬元並非無法律上之原因，且該100萬元亦已非屬受任人因處理委任事務所收取得金錢，原告主張依不當得利或民法第541條第1項規定請求被告返還，顯不足採。
㈣次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項定有明文。又債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言（最高法院49年台上字第125號判例意旨參照）。經查原告對被告並未有債權，亦即被告並未對原告負有債權，已如前述，是原告主張其得以對被告之借款債權及不當得利或委任關係債權，與被告之執行債權相互抵銷，依上開說明，即非可採。又原告主張抵銷既不足採，則原告顯無消滅或妨礙被告執行債權事由，其所提債務人異議之訴及請求被告返還2萬9,422元及法定遲延利息，均屬無據。
五、綜上所述，原告對被告既不得主張抵銷，被告之執行債權仍存在，原告依強制執行法第14條第1項規定，請求撤銷系爭執行事件之執行程序，並依不當得利或民法第541條第1項規定請求被告給付2萬9,422元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均為無理由，不應准許。其就訴之聲明第2項所為假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用之證據，經審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國102年2月22日
民事第二庭法官陳慧萍以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年2月22日
書記官黃靖雅