裁判字號：臺灣桃園地方法院95年醫字第7號民事判決
裁判日期：民國96年12月28日
裁判案由：損害賠償
臺灣桃園地方法院民事判決95年度醫字第7號原告戊○○法定代理人己○○法定代理人丁○○訴訟代理人 呂清雄 律師被告財團法人長庚紀念醫院法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○訴訟代理人丙○○訴訟代理人庚○○上列當事人間請求損害賠償事件，於民國96年12月11日辯論終結，本院判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件原告起訴時之聲明⒉原為被告應依醫學中心級醫療水準，免費醫治原告因被告財團法人長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）實施手術造成之全身多處疤痕；嗣於審理中，原告於民國96年7月26日具狀將前開聲明更正並附加於其聲明⒈內，此之更正，並未變更訴訟標的或追加訴訟，僅屬訴之聲明內容之更正，核與前開規定並無不合，應予准許。
二、本件原告起訴主張：㈠原告於94年1月18日因腹瀉至被告長庚醫院就醫，經醫師診
斷為急性腸胃炎及胃食道逆流而施以靜脈注射左下肢腳踝處，嗣於同年1月20日被告長庚醫院之護理人員為原告更換靜脈注射部位時，發現原告原注射針頭部位即左腳踝出現紅斑及腫脹，當日晚上發燒至40度，於翌日上午經醫師診斷為「左腳踝蜂窩性組織炎」，同日下午再經醫師發現蜂窩性組織炎區域擴大至整個腳及向上延伸至接近膝蓋處（約左腿3分之2），因此懷疑原告罹患「壞死性筋膜炎」，因感染情況惡化，被告長庚醫院先後於同年1月23日在原告左大腿及左足背進行「筋膜切開術」引流，於2月4日在其左腳踝進行「清創處理」引流，於2月7日經由原告右腋靜脈進行「植入式人工血管注射座及導管手術」，於4月21日經由原告左臂靜脈進行「植入式人工血管注射座及導管手術」，住院期間近7個月（自94年1月18日起至同年8月13日止），因被告長庚醫院前開多次醫療之處置，致原告受有左大腿、左腳背、左腳踝、右上臂及左上臂等部位遺留多處疤痕。輔以被告長庚醫院分別於94年2月9日制作之病程記錄記載「A群B溶血性鏈球菌引起之敗血症（GABHSsepsis）」（見原證9）及95年
4月17日制作之診斷證明書醫囑欄內記載「因靜脈注射傷口意外引起筋膜炎肌肉皮膚壞死及敗血症經筋膜切開整型手術後」（原證10）等事證可知，被告長庚醫院之醫護人員於94年1月18日在原告左腳踝施行注射時或其後之照護疏失，不慎引起原告A群B溶血性鏈球菌（下稱A群鏈球菌）感染，致原告先後罹患蜂窩性組織炎、壞死性筋膜炎及敗血症等病症，兩者間具有相當因果關係，被告長庚醫院自應負過失賠償責任。
㈡按蜂窩性組織炎大都由A群鏈球菌或金黃色葡萄球菌引起，
此兩種細菌皆屬人類皮膚之正常茵落，雖皮膚破損將可能引發感染，然被告長庚醫院之醫護人員卻有如下疏失之行為：⒈未盡預防之責：被告長庚醫院在得知原告遭受A群鏈球菌
感染後，其所僱用之專業醫護人員，理應預防原告注射部位免受感染之責（如戴口罩、消毒手部、定期消毒原告注射傷口及手部等），卻未盡預防之責，致原告遭受感染，顯有疏失。
⒉未迅速診斷出病原菌：一般鏈球菌的診斷方法除了血液培
養外，尚有較快速使用凝集試驗、酵素結合免疫吸附分析法（ELISA）或抗鏈球菌溶血素O抗體（ASO），縮短檢測時間。而被告長庚醫院之醫護人員於94年1月20日晚上發現原告左腳踝紅腫，翌日早上即診斷為蜂窩性組織炎後，卻選擇耗時最久且較不精確之血液培養，致未能及時診斷出原告乃遭A群鏈球菌感染。
⒊未能及時對症下藥致延誤病情：依醫學文獻記載，蜂窩性
組織炎原則上使用oxacillin或cefazolin，若確定是鏈球菌感染，則治療用藥應先選penicillinV或penicillinG。本件因被告長庚醫院因未及時診斷出感染原告之病源菌，前幾日皆使用oxacillin或cefazolin或治療葡萄球菌之VancomycinHCL，直到症狀出現4日後即94年1月24日才開始使用治療鏈球菌較有效penicillinG，顯被告長庚醫院未能及時在原告遭受感染A群鏈球菌之第一時間內，施予「專效性」之penicillinV或penicillinG等抗生素，反選用「廣效性」之抗生素，而未能有效抑制原告體內之
A群鏈球菌，致原告病情惡化，被告長庚醫院在治療上，明顯有疏失。
㈢被告長庚醫院辯稱靜脈注射過程，在醫療實務上有一套「標
準作業流程」或「應注意事項」程序規範，並非被告長庚醫院之醫護人員可得任意為之云云，縱認屬實，惟被告長庚醫院並未證明其所雇用之醫護人員為原告實施靜脈注射過程，符合其所謂之「應注意事項」或「醫療常規」，如留置3天過程中，護士每小時檢視靜脈灌注功能1次，僅空言泛稱其已盡相當之注意義務，不足採信，依最高法院29年度台上字第1139號判例及台灣高等法院94年度醫上字第2號判決意旨，被告長庚醫院應負債務不履行之賠償責任。
㈣按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫院依醫療
法第62條第1項所定醫療品質管理制度，至少應包括院內感染管制制度。醫院建立院內感染管制制度，應按月製作調查報表、指派醫師負責院內感染管制制度之實施及指派曾受感染管制訓練之護理人員，負責執行感染管制例行工作；其人員配置依醫療機構設置標準規定辦理，醫療法第82條第1項、醫療法施行細則第42條第3款、第43條分別定有明文。可知醫院有避免病人感染之法定義務，且前開規定均屬民法第184條第2項「保護他人之法律」規定，不得違反。至於皮膚有破損，對於抵抗力較弱之嬰幼兒可能會造成感染，乃一般人可預料之常識，因此，醫護人員更應確實遵守「靜脈注射之各項應注意事項」，以避免嬰幼兒注射傷口之感染。縱使原告在做靜脈注射時有「難以注射點滴」之體質，亦與原告在被告長庚醫院遭受感染間無關聯性，不能排除其醫護人員為原告施行靜脈注射有疏失致病原菌進入原告體內發生感染之事實，且原告即便本身有抵抗力不佳體質，然依學理上「彈殼頭蓋骨」理論及最高法院92年台上字第1453號判決意旨，因被害人特殊體質導致之身體傷害，被告長庚醫院仍應負損害賠償之責，不得以原告之特殊體質，作為免除責任之理由。實則、本件若非被告長庚醫院之醫護人員將A群鏈球菌注射入原告體內，縱然原告有抵抗力不佳之體質，亦不可能發生感染。甚當時原告注射部位已出現紅腫，因此而哭鬧不休時，本可推知該腫脹部位應有疼痛現象，被告長庚醫院卻矢口否認無紅、熱、痛等發炎反應，顯然違反醫學常識。
㈤原告遭受「壞死性筋膜炎、敗血症及多次手術遺留疤痕」等
損害，與原告本身罹患「胃食道逆流」疾病無關，而係因被告長庚醫院之醫護人員施行「靜脈注射」行為所肇致，故原告之損害與被告長庚醫院所施行之醫療行為間，顯有因果關係，分述如下：
⒈依原證10之診斷證明書醫囑欄內所示，原告罹患「筋膜炎
肌肉皮膚壞死及敗血症」係因「靜脈注射傷口」所引起，而「靜脈注射傷口」係因被告長庚醫院之醫護人員施行「靜脈注射」行為所致，依條件因果關係之蓋然性理論，原告所受損害與被告長庚醫院提供之醫療行為間，顯有因果關係存在。
⒉被告長庚醫院雖辯稱其所雇用之醫護人員為注射行為「無
疏失」或「符合醫療常規」云云。惟查，醫療行為之「有無疏失」或「是否符合醫療常規」，應屬有無可歸責事由或有無過失層次，與因果關係無關，被告長庚醫院並未就其否認之因果關係，提出必要之理由。
⒊在醫學文獻所指包括醫護人員、原告父母等正常人皮膚黏
膜表面可能存在A群B溶血性鏈球菌，並非指一定存在，且「存在皮膚黏膜表面」與「感染（進入人體組織內）」乃係屬二事。故被告長庚醫院據此辯稱原告亦不否認病童感染之菌種平日原就潛伏於人體內云云，顯然違背醫學常理。況且，被告長庚醫院曾採集原告之父母皮膚黏膜檢體檢驗後，已排除渠等含有A群鏈球菌（見原證14），本件病原菌帶源者即係照顧原告之醫護人員。且令病原菌進入原告肌肉組織內之直接原因，乃係帶菌者將病菌攜至注射部位附近，加以被告長庚醫院之醫護人員注射時將病原菌注入原告體內之雙重因素所致，並非何人帶有病原菌即必然發生原告感染之結果。
㈥縱上所述，本件醫療疏失係因被告長庚醫院之醫護人員過失
行為所致，援依民法第184條第2項、第188條第1項、第191條之3、第193條第1項、第213條第1項、第224條、第227條、第227條之1之規定，訴請被告賠償醫療費用新台幣（下同）1,507,918元（含全民健康保險負擔部分）、後續預估支出雷射除疤整型手術費10萬元及原告因被告長庚醫院之醫療過失，致全身多處手術遺留之疤痕，短期內無法施作雷射除疤手術，內心痛苦不堪，故請求慰撫金50萬元。為此，爰依債務不履行及侵權行為之法律關係，提起本件訴訟，並聲明：⒈被告應給付原告2,107,918元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保，請准為假執行之宣告。
三、被告則以：㈠原告於94年l月18日因腸胃炎至被告長庚醫院急診就醫，待
醫師診視過後，依病情需要進行相關檢驗，並於左內側足踝靜脈施行靜脈點滴注射，嗣於同年1月20日下午3時10分許，被告長庚醫院之護理人員探視原告時，發現左腳點滴注射處稍腫情狀，但肢體皮膚仍有皺摺無緊繃，觸摸皮膚柔軟，皮膚溫暖，末稍血循並無異常之處，護理人員即拔除點滴注射並以優碘消毒，並在告知醫師評估後，依醫囑適時給予黃藥水濕敷、抗生素治療及會診小兒外科，惟原告左腳踝點滴注射處之恢復情形仍不佳，相關檢驗報告檢查結果為革蘭氏鏈球菌感染，核磁共振檢查顯示腫脹情形疑侵犯到筋膜層，為免細茵感染持續擴大或侵犯其他重要器官，在獲得原告之家屬同意下，遂分別於同年1月23日進行筋膜切開術、2月4日進行清創手術治療，術後恢復情形良好，至同年8月13日出院時病情穩定且腿部傷口癒合良好。且原告在被告長庚醫院接受醫療過程，護理人員至少每隔4小時訪視原告之IV注射處，當發現稍微腫脹時，即刻拔除IV定期觀察追蹤，再發現變化時，立即知會主治醫師及照會小兒外科、整形外科共同評估處理，安排抽血、CT及MRI等檢查，並適時進行手術治療等情，足見被告長庚醫院在為本件醫療過程並無過失行為。
㈡茲再以下列事證，說明被告長庚醫院之醫護人員從事本件醫療行為，並無疏失之處：
⒈原告之醫療過程並無不當：
在原告所患胃食道逆流以食物配方漸進至藥物治療3個月無顯著效果後，經諮詢外科醫師認以手術方式治療較有助病情，惟在徵詢原告家屬僅獲同意接受持續藥物治療併中心靜脈營養注射，經此治療，原告後續胃食道逆流情況亦趨緩和，故被告長庚醫院之醫師並無醫療未完成之情事。
⒉已盡預防之責：
被告長庚醫院之醫護人員於照護原告期間已盡相當之注意義務，盡全力照護原告避免其遭受感染。除於執行靜脈注射前，醫護人員已予以完整皮膚消毒，注射期間持續密切觀察注射部位之變化，拔除後亦給予適當的皮膚消毒以防感染。且在原告出現任何徵狀及病況時，醫護人員均主動告知家屬，並依循靜脈注射後應注意事項程序照護原告，實已盡最大注意義務，原告後續所出現之併發症，乃醫學上無法防避之結果，不可歸責被告。又依病歷回溯查看原告注射後有關靜脈照護之紀錄可知，原告實施靜脈注射後，無菌OPsite並無脫落或更換情形，護理人員對原告之注射部位均有定時觀察及紀錄，待發現注射部位出現輕微腫脹，即予以拔除點滴靜脈注射處，拔除後檢視原告並無紅、熱、痛等發炎反應，據此難謂被告長庚醫院之醫護人員在實施醫療工作上有疏失。
⒊已迅速診斷出病原菌：
一般A群鏈球菌在兒科診療上，並非常見皮膚軟組織感染致病菌。若需檢測皮膚軟組織是否感染，有出現膿液，直取膿液作培養；若無膿液，且出現高燒、急性病症狀，則作血液培養，皆係最適當之診斷方式。另以ASO及ELISA之檢驗方法檢驗A群鏈球菌之血清學檢測，通常在病人感染10天，體內出現抗體後，方得以診斷出。而原告起初症狀，的確是「蜂窩性組織炎」之臨床表現，至後來快速演化成「壞死性筋膜炎」，當醫師一診斷出病症，即商請外科醫師處理，中間過程並無延遲診斷之處。
⒋已及時對症下藥並未延誤病情：
所謂「壞死性筋膜炎」係主要侵犯皮下組織、筋膜及脂肪層，而人體所有之組織均有可能發生其壞死性筋膜炎之病症，尤以週邊血管疾病及免疫力缺損等潛在疾病患者為高危險群，且此病症之初期症狀與蜂窩性組織炎類似，早期臨床表徵亦不明顯，僅呈現紅、腫、熱痛，因此不易診斷，故臨床醫學上通於診斷後給予廣效之抗生素及支持性療法包括大量靜脈輸液補充及足夠之營養，且診斷上如施以電腦斷層影像檢查，亦可有利其病況診斷。而原告本身係胃食道逆流之病患，經給予藥物治療後，於94年1月20日左腳出現腫脹、發燒等徵狀，醫師即於1月21日先開立Oxacillinsodium250mg/vial之抗生素，待與兒童外科照會後，改用效果更為廣泛之Gentamicinsulfate80mg/2ml/vial(pc)之抗生素，此外並於1月22日照會兒童感染科醫師，將抗生素改為Vancomycin+imipenem藥物，並及時安排電腦斷層檢查，足徵被告長庚醫院之醫護人員所選用之藥物並無不當。
㈢按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法
侵害他人之權利為其成立要件，為民法第184條第1項所明定，且除須有實際損害之發生及責任原因之事實外，尚須其間有因果關係之存在，始有令負侵權行為損害賠償責任之可言。揆諸醫療行為之特性，在於醫師對於醫療行為無法保證其結果，基於人體不同反應，及每個人的不同體質，均會導致醫療結果產生不同之風險。本件原告原為治療胃食道逆流，經施以藥物治療，因本身體質因素致生併發症，醫護人員雖依標準處理步驟後，所存留之疤痕，實難可歸責於被告。又原告所受革蘭氏鏈球菌感染，經詢問兒童感染科主任，此菌種多為社區型細菌，通係「多種細菌」混合感染或A群鏈球菌感染所引起，非為被告醫院內感染之菌種，且原告於入院48小時內即發生感染，實難以證明其感染與被告長庚醫院有直接關係。
㈣次按醫師或醫院提供特殊之醫療技能、知識、技術與病患訂
立契約，為之診斷治療疾病，係屬醫療契約，其契約性質依學說及實務見解通認為係屬委任契約或近似於委任契約之非典型契約，則有關於民法債編總則有關債務不履行之規定，固有其適用。惟醫療行為本質上，存有可容許之危險行為，而醫護人員於醫療行為過程中應以其恪遵各種危險事業所定之規則，並於實施危險行為時已盡其應有之注意義務，則對於行為之危險即得免其過失責任，否則單以醫療結果為逆向推論，顯加諸無謂之風險責任於相關醫護人員之身，恐有違常理。況原告原即因胃食道逆流之問題長期於被告長庚醫院就診，本身營養狀況不佳，除造成生長遲緩外，亦導致免疫功能較一般小孩為差，加以周邊靜脈置入極為困難，感染機率較一般小孩為高，感染後的症狀亦比一般小孩劇烈。而罹患壞死性筋膜炎之患者，除需感染菌群源外，尚需患者本身具有潛藏性疾病，如糖尿病、肝硬化、營養不良、免疫力缺損，而成為高風險危險群。揆諸原告之前述就醫病史，無一不符合被告長庚醫院所列舉之高風險危險群之患者。原告既非因治療胃食道逆流不當而發生損害，且被告長庚醫院針對原告治療併發感染之菌種所使用之抗生素、檢驗方法亦無不當等情，據此即難謂被告長庚醫院之醫護人員有何歸責原因或過失不法侵害原告之權利。故原告主張被告長庚醫院應負債務不履行及侵權行為之損害賠償責任，即無足採。
㈤又被告長庚醫院之醫護人員所為之醫療處置，均詳加記載於
病歷中，而原告所主張醫護人員未將注射點滴執行前、執行中、執行後之過程，詳實紀錄於病歷之中云云，綜觀現今國內各大醫療院所之病歷記載，均未有類似之記載醫護人員執行點滴注射之過程紀錄，換言之，該執行過程未予記載病歷中，並不可推論醫護人員並無依循靜脈注射應注意事項程序進行注射，故原告之主張顯無理由，且亦不符合通用醫療常規，其所為之主張，並不實在。
㈥依原證10之診斷證明書內診斷欄所載明：「因靜脈注射傷口
意外引起筋膜肌肉皮膚壞死及敗血症經筋膜開刀整型術後」，僅係敘明原告入院之醫療結果，並無法證明被告長庚醫院之醫護人員有醫療疏失。
㈦被告長庚醫院之醫護人員在實施本件醫療處置上即無過失已
如前述，則原告請求被告長庚醫院賠償損害，即非有理。退萬步而言，縱認被告長庚醫院應負賠償之責，惟查，原告自94年1月18日起至同年8月13日止，在被告長庚醫院治療期間，實際支出醫療費用僅為147,158元，且觀諸全民健康保險法第27條、第82條規定意旨，其醫療給付非單純因被保險人個人繳付保費可得之醫療給付，故健保給付部分並不得納入損害範圍。復觀原告因併發症存留之疤痕，以現今醫療技術之進步，難謂無痊癒之日，原告請求慰撫金50萬元不甚合理，且顯屬過高。再者，原告現年尚為稚齡幼童，其亦自承經醫師評估須待原告就學後，方得評估採何除疤方式為妥，原告現請求後續除疤手術之費用，並無所據。基上，被告長庚醫院於原告就醫過程並無任何疏失，且原告之身體健康傷害結果與被告長庚醫院之醫護人員所為醫療行為間，不具因果關係，則原告本件之訴顯無理由等語，資為抗辯，並聲明：⒈駁回原告之訴。⒉如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、本件原告起訴主張：其於94年1月18日因腹瀉至被告長庚醫院就醫，經醫師診斷為急性腸胃炎及胃食道逆流而施以靜脈注射左下肢腳踝處，嗣於同年1月20日被告長庚醫院之護理人員為原告更換靜脈注射部位時，發現原告原注射針頭部位即左腳踝出現紅斑及腫脹，當日晚上發燒至40度，於翌日上午經醫師診斷為「左腳踝蜂窩性組織炎」，同日下午再經醫師發現蜂窩性組織炎區域擴大至整個腳及向上延伸至接近膝蓋處（約左腿3分之2），因此懷疑原告罹患「壞死性筋膜炎」，因感染情況惡化，被告長庚醫院先後於同年1月23日在原告左大腿及左足背進行「筋膜切開術」引流，於2月4日在其左腳踝進行「清創處理」引流，於2月7日經由原告右腋靜脈進行「植入式人工血管注射座及導管手術」，於4月21日經由原告左臂靜脈進行「植入式人工血管注射座及導管手術」，住院期間近7個月（自94年1月18日起至同年8月13日止）之情，為被告所不爭執，並有原告提出之病歷表影本一份在卷可稽，原告此部分之主張堪信為真實。
五、本件爭點為：㈠被告雇用之醫護人員在原告左腳踝施行注射時或其後之照護
、醫療是否有疏失？㈡原告主張依不完全給付法律關係請求損賠有無理由？茲就兩造爭點分述如下：
六、被告雇用之醫護人員在原告左腳踝施行注射時或其後之照護、醫療是否有疏失？㈠本件原告主張其與被告間成立醫療契約，故以債務不履行（
不完全給付）及侵權行為法律關係請求被告負損害賠償。而不完全給付係以可歸責於債務人之事由為成立要件，此觀諸民法第227條第1項規定自明。本件實施醫療行為係被告之受僱人即醫師及護理人員，是被告於本件醫療契約之履行，若有可歸責之事由，必以被告之受僱人即醫師及護理人員為醫療行為時有故意或過失為前提，在被告之受僱人即醫師及護理人員於本件醫療行為有故意或過失時，被告如欲免除債務不履行之給付及賠償責任，自需證明損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，如未能舉證證明，自不能免責。故本件被告之受僱人即醫師及護理人員於醫療行為時，是否有故意或過失，仍需先行審究。
㈡按醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故
意或過失為限，負損害賠償責任。醫療法第82條第2項定有明文。蓋因醫療行為充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量，將可能專以危險性之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素；但為治癒病患起見，有時醫師仍得選擇危險性較高之手術，今設若對醫療行為課以無過失責任，醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較消極，不具危險之醫療方式，而捨棄對某些病患較為適宜、有積極成效之治療方式，此一情形自不能達成消費者保護法第1條第1項之立法目的甚明。另相較於種類及特性可能無限之消費商品，現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式時；或改用較不適宜但危險較小之醫療行為可能被認為有過失時，醫師將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程度，換言之，基於自保之正常心理，醫師將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療且此選擇勢將先行排除社會上之弱者，而此類病患又恰為最須醫療保護者。此種選擇病患傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型，同樣不能達成消費者保護法第1條第1項所明定之立法目的。而醫師採取「防禦性醫療措施」，一般醫師為免於訴訟之煩，寧可採取任何消極的、安全的醫療措施，以爭取「百分之百」之安全，更盡其所能，採取防禦性醫療，以避免一時疏忽，因未使用全部可能之醫療方法，藉以免除無過失責任。醫療手段之採取，不再係為救治病人之生命及健康，而在於保護醫療人員安全，過度採取醫療措施，將剝奪其他真正需要醫療服務病人之治療機會，延誤救治之時機，增加無謂醫療資源之浪費，誠非病患與社會之福。依此所述，醫療行為適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能達成消保第1條所明定之立法目的。是應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用之範圍之列。醫師為醫療行為之義務與責任，自應優先適用醫療法，除醫療法未規定，始適用其他法律。而醫師為醫療行為致生損害於病人時，醫療法第82條第2項明定應以故意或過失者為限，始負損害賠償責任，自不應捨醫療法而適用消費者保護法之規定。
㈢原告就主張被告僱用之醫護人員有侵權行為之事實應負舉證責任：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。依前開規定，並無醫院或醫師應就其醫療行為先負無侵權行為舉證責任之情形，如由主張醫院或醫師有過失者，先負舉證之責，尚無違反上開規定或有顯失公平之情形。本件原告主張被告之受僱人即醫師及醫護人員於醫療、照護原告時有過失，依上揭規定自應由原告負舉證責任。應先敘明。
㈣原告主張被告之受僱人即醫師及護理人員於本件醫療行為時
有未盡預防之責之情，為被告所否認，然原告並未舉證以實其說，僅泛言被告應證明被告之受僱人即醫師及護理人員有遵守靜脈注射標準流程，是原告此部分之主張不足採信。
㈤原告主張本件被告另有如下之疏失：
⒈未迅速診斷出病原菌：一般鏈球菌的診斷方法除了血液培
養外，尚有較快速使用凝集試驗、酵素結合免疫吸附分析法（ELISA）或抗鏈球菌溶血素O抗體（ASO），縮短檢測時間。而被告長庚醫院之醫護人員於94年1月20日晚上發現原告左腳踝紅腫，翌日早上即診斷為蜂窩性組織炎後，卻選擇耗時最久且較不精確之血液培養，致未能及時診斷出原告乃遭A群鏈球菌感染。
⒉未能及時對症下藥致延誤病情：依醫學文獻記載，蜂窩性
組織炎原則上使用oxacillin或cefazolin，若確定是鏈球菌感染，則治療用藥應先選penicillinV或penicillin
G。本件因被告長庚醫院因未及時診斷出感染原告之病源菌，前幾日皆使用oxacillin或cefazolin或治療葡萄球菌之VancomycinHCL，直到症狀出現4日後即94年1月24日才開始使用治療鏈球菌較有效penicillinG，顯被告長庚醫院未能及時在原告遭受感染A群鏈球菌之第一時間內，施予「專效性」之penicillinV或penicillinG等抗生素，反選用「廣效性」之抗生素，而未能有效抑制原告體內之A群鏈球菌，致原告病情惡化，被告長庚醫院在治療上，明顯有疏失。
被告則以如下置辯：
⒈已迅速診斷出病原菌：
一般A群鏈球菌在兒科診療上，並非常見皮膚軟組織感染致病菌。若需檢測皮膚軟組織是否感染，有出現膿液，直取膿液作培養；若無膿液，且出現高燒、急性病症狀，則作血液培養，皆係最適當之診斷方式。另以ASO及ELISA之檢驗方法檢驗A群鏈球菌之血清學檢測，通常在病人感染10天，體內出現抗體後，方得以診斷出。而原告起初症狀，的確是「蜂窩性組織炎」之臨床表現，至後來快速演化成「壞死性筋膜炎」，當醫師一診斷出病症，即商請外科醫師處理，中間過程並無延遲診斷之處。
⒉已及時對症下藥並未延誤病情：
所謂「壞死性筋膜炎」係主要侵犯皮下組織、筋膜及脂肪層，而人體所有之組織均有可能發生其壞死性筋膜炎之病症，尤以週邊血管疾病及免疫力缺損等潛在疾病患者為高危險群，且此病症之初期症狀與蜂窩性組織炎類似，早期臨床表徵亦不明顯，僅呈現紅、腫、熱痛，因此不易診斷，故臨床醫學上通於診斷後給予廣效之抗生素及支持性療法包括大量靜脈輸液補充及足夠之營養，且診斷上如施以電腦斷層影像檢查，亦可有利其病況診斷。而原告本身係胃食道逆流之病患，經給予藥物治療後，於94年1月20日左腳出現腫脹、發燒等徵狀，醫師即於1月21日先開立Oxacillinsodium250mg/vial之抗生素，待與兒童外科照會後，改用效果更為廣泛之Gentamicinsulfate80mg/2ml/vial(pc)之抗生素，此外並於1月22日照會兒童感染科醫師，將抗生素改為Vancomycin+imipenem藥物，並及時安排電腦斷層檢查，足徵被告長庚醫院之醫護人員所選用之藥物並無不當。
經查：
⒈本件被告聲請調查證據，將本件醫療行為送醫事鑑定審議
委員會鑑定，為原告訴訟代理人反對，並陳稱：醫審會目前不為受理民事鑑定等情。依本院職務上所知，衛生署醫事鑑定審議委員會之鑑定報告書多係受偵查或刑事案件委託而為，且經本院於95年12月7日命被告提出病歷資料，被告遲至96年3月6日方向本院提出，本院認有延滯訴訟之虞，故依未被告之聲請送請醫事鑑定審議委員會鑑定，合先敘明。
⒉本院認診斷病因之方法並未違反醫療實務：
原告雖主張尚有更快之ELISA或ASLO檢驗方法，但為被告受僱人辛○○醫師所否認。參酌原告訴訟代理人陳稱：（問：檢驗鏈球菌要用ELISA或ASLO的檢驗法，是每個醫院普遍使用嗎？）ELISA我不確定，但ASLO健保有給付，台大醫院有在做之情。可知原告亦無法證明ELISA或ASLO檢驗法是醫療實務上之常用檢驗方法，參酌原告亦未否認血液培養是診斷病原菌之方法，則被告檢驗之方法既未違醫療常規，即無疏失。況原告係以知悉病因為鏈球菌，認尚有其他最快方法可檢驗，惟蜂窩性組織炎係表皮細菌所引起，主要是革蘭陽性菌類，常見有金黃色葡萄球菌、鏈球菌（參見辛○○醫師所述，原告訴訟代理人亦未否認），若直接以原告主張之方法檢驗，亦僅能檢驗出鏈球菌，若係其他病菌，是否能檢驗出即有疑義？是原告主張顯忽略蜂窩性組織炎並非專由鏈球菌所引起。是原告此部分之主張不足採信。
⒊本院認用藥治療並未延誤：
原告主張依文獻（華盛頓內科學手冊）記載：蜂窩性組織炎原則上使用oxacillin或cefazolin，若確定是鏈球菌感染，則治療用藥應先選penicillinV或penicillinG之情，然此終究是外國教科書記載，原告並未證明被告受僱人即醫師所開立之處方有違醫學常規，已不足採。另被告受僱人辛○○醫師到庭陳稱：一月二十一日我們就有用藥了（藥名如96年3月6日答辯狀所載），當時沒有確定是鏈球菌，所以，我必須要廣泛性的治療，可能的表皮菌，因為金黃色葡萄球菌，是表皮感染更常見的細菌，這種細菌對盤林西林的抗藥性比例很高，所以，我們一般先考慮使用如狀載的藥，此藥對鏈球菌也是有效的。另外兼用的藥，有輔助作用，可以治療陰性菌及有抗藥性的金黃色葡萄球菌。後來，原告的病程還在進行，所以，第二天我們用了更強的藥。另外，蜂窩性組織炎如果可能嚴重到壞死性筋膜炎，最主要的方法就是開刀等語，本院認賴醫師所陳述之治療過程尚屬合理，是被告受僱人於用藥並未延誤。
㈥此外原告並無法舉證以實其說，則如前所述，本件被告之受僱人即醫師及護理人員於本件醫療行為並無過失。
七、原告主張依不完全給付法律關係請求為無理由：原告與被告間固成立醫療契約，惟被告之使用人，關於本件債之履行並無過失，業如前述，被告即無可歸責之事由。則上訴人主張依不完全給付法律關係請求，亦非有據。
八、綜上所述，本件原告主張不足採信，從而原告依債權行為及不完全給付之法律關係請求判決被告應給付原告2,107,918元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦無所附麗，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙於本院前述之認定，無一一論究之必要。
十、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國96年12月28日
民事第一庭法官吳爭奇以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年12月31日
書記官梁麗雲