裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上易字第397號民事判決
裁判日期：民國93年12月28日
裁判案由：清償借款等
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十三年度上易字第三九七號
上訴人乙○○
丙○○民法定代理人甲○○右當事人間請求清償借款等事件，上訴人對於中華民國九十三年九月二十二日臺灣臺中地方法院九十三年度訴字第五三號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十二月十四日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠緣被上訴人起訴請求上訴人清償借款事件，雖經原審法院判決，惟該判決之認事用法實具如下不當之處，無法令上訴人甘服：
⒈原審以被上訴人提出之錄音帶譯文，其中訴外人 廖秀琴 稱：「當初我哥哥（按
即 許和 清）和我先生有貸款，房子抵押貸款的，那因為裡面有九十萬，那九十萬的帳要由我們付，所以轉帳的戶頭，是由我們新開戶的戶頭，以後農會扣帳和農會轉帳是由我們自己轉的，沒有透過我哥哥，因為我哥哥的簿子已經撤掉了」等語，認為上訴人應係同意就系爭九十萬元負清償責任云云。惟前揭錄音帶之譯文乃由被上訴人所製作，該錄音帶於原審審理時並未當庭勘驗過，因此，錄音帶之內容是否如被上訴人所述及錄音當時之情形為何，廖秀琴當時之語氣及真意究竟為何，並無法僅憑被上訴人所提出之譯文得知。原審未對此部分詳為調查，其判決顯有違誤之處。
⒉兩造訂定協議書之時，被上訴人等人尚未獲得和解金三百七十萬元，因此，系
爭協議書上雖有載明被上訴人願將和解金之四分之一充作扶養許 張石妹 （按係 許和清 之母）之扶養金，惟當時僅是先為約定，並非實際上已獲得該和解金。
原審誤將前述二事先後順序顛倒，並因此遽認上訴人所稱係因被上訴人等人經濟狀況陷於困窘，始幫其分擔利息一事並不可採，其判決亦有違誤之處。
⒊原審復以證人 古雪玉 、 劉如熙 、古 邱桶妹 等人證詞，以為上訴人不利判決之心
證。然古雪玉、劉如熙、 古邱桶妹 等人證詞，均係自被上訴人甲○○處所聽聞，性質上乃屬傳聞證據，其證據能力之有無即非無疑。而原審卻以此傳聞證據為上訴人不利判決之心證，其證據之認定，顯然違背證據法則。
⒋許和清生前既以不動產設定抵押權後向 通霄 鎮農會貸款，而該不動產在許和清
過世後，又由被上訴人等人居住。設若上訴人乙○○果有積欠許和清九十萬元，被上訴人怎會同意上訴人僅清償系爭九十萬元之利息而未要求上訴人一併清償九十萬元之本金，因若上訴人未按期繳息，則被上訴人所居住之房屋將面臨受強制執行之不利，被上訴人此舉無啻陷自己於不安之地位中，顯與吾人一般經驗法則相悖。因此，原審就此所認，顯與一般常理不符，有違經驗法則。
㈡不爭執之事項：
⒈被上訴人之被繼承人許和清於八十六年間，向苗栗縣 通霄鎮 農會（簡稱通霄農會）借款一百二十萬元。
⒉上訴人乙○○與許和清係兄弟關係。
⒊許和清死亡後，上訴人有代許和清向通霄農會清償前揭一百二十萬元中之九十萬元部分之利息。
⒋許和清死亡後，被上訴人自訴外人耐用水泥製品股份有限公司（簡稱耐用水泥公司）處受有和解金三百七十萬元。
㈢對被上訴人主張有爭執之部分：
⒈上訴人並未向許和清借款九十萬元。
⒉上訴人並未表示願意替許和清償還生前積欠通霄農會之九十萬元事。
⒊上訴人之妻廖秀琴從未表示上訴人有向許和清借九十萬元，並願意負責償還系爭九十萬元之事實。
㈣被上訴人甲○○於原審提出之錄音譯文，經與原錄音帶核對後，上訴人對於其內
容並不爭執。惟上訴人之妻廖秀琴所稱「九十萬元的帳由我們付」之語，其真意乃係該九十萬借款之利息，上訴人願意替被上訴人等人給付之意，並非同意負責清償該九十萬元之借款債務。
㈤許和清向通霄農會所貸款之利息，在許和清生前，均由許和清繳納。惟許和清如
經濟情形較為窘迫之際，即會向上訴人借款，被上訴人所提出許和清通霄農會存摺內所記載廖秀琴之匯款記錄，即是因許和清向上訴人借錢，而由上訴人之妻廖秀琴電匯給許和清。至於許和清向上訴人所借之款項，是否用於給付其貸款之利息，則上訴人並不知情。
㈥被上訴人甲○○雖於九十二年十一月二十四日委託律師寄發存證信函予上訴人，
請求上訴人返還系爭九十萬元，然因上訴人認為根本無此事，且上訴人尚告知被上訴人，如被上訴人仍堅持上訴人欠其九十萬元，則請循訴訟途徑解決。職是，上訴人認為對於前揭存證信函，並無回覆之必要。
㈦許和清於九十年十二月十七日發生意外過世，過世後，因耐用水泥公司不出面處
理賠償事宜，故許和清之遺體尚留於現場達三、四日之久。嗣後，央請一位黃代表出面與該水泥公司協議，雙方始至民眾服務站簽立和解書，被上訴人才取得和解金。是以，在上訴人與被上訴人簽立協議書之時，被上訴人根本尚未取得該和解金，並非如被上訴人所稱該和解金於許和清過世後約五天即取得。
三、證據：引用原審立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠兩造不爭執之事項：
⒈被上訴人係被繼承人許和清（九十年十二月十七日過世）之繼承人，上訴人係許和清之弟弟。
⒉許和清生前曾於八十六年間以其所有坐落苗栗縣○○鎮○○○段六四三之三三
地號土地及其上建號四二七號建物，設定抵押權予苗栗縣通霄鎮農會，並貸款一百二十萬元。
⒊許和清向通霄農會貸款之帳戶，於九十年十二月二十六日左右由被上訴人清償上開一百二十萬元貸款當中之三十萬元之後，即予以結清。
⒋上訴人於九十年十二月二十六日會同被上訴人甲○○等人至通霄農會開立帳戶
並簽署「代繳擔保放款利息委託書」，且自簽定日期起，即就前開一百二十萬元貸款當中尚未清償之系爭九十萬元部分，開始按期償還各期利息。
㈡關於上訴人曾否向許和清借貸系爭九十萬元之爭點：
被上訴人主張上訴人曾向許和清借貸系爭九十萬元，其各項攻擊理由如下：
⒈訴外人 彭巧君 律師於九十一年十二月五日苗栗地院九十一年度訴字第三八九號
請求履行契約事件中到庭結稱：「．．有談及我們簽約的地方就是甲○○住的房子有九十萬元貸款，乙○○說他會繼續還．．」，兩造對該證詞並無爭執。
⒉兩造於九十一年一月十二日在彭巧君律師事務所協商時，除簽訂協議書外，另
於當場之錄音內容中（註：該錄音帶譯文業經被上訴人於九十一年十二月五日上開苗栗地院民事訴訟事件中當庭提出），上訴人之妻廖秀琴陳稱：「．．那因為我們農會有貸款，當初我哥哥（許和清）和我先生有貸款，房子抵押貸款的，那因為裏面有九十萬，『那九十萬的帳要由我們付』，所以轉帳的戶頭是由我們新開戶的戶頭．．」等語，上訴人亦陳稱：「．．（乙○○：）當初這個房子是我和我哥合買的。（彭律師：）後來不是有貸九十萬二千嗎？（乙○○：）九十萬算是，我還要再這個，這算是我在還這個錢，為什麼沒有還？（彭律師：）你們現在有在還嗎？（廖秀琴：）我們在還，我們從頭到尾都有還，因為我哥哥的錢是在我們『濕掉了』（台語『用光』之意）．．」等語，於錄音內容中，上訴人亦已表明負責清償之意。
⒊上訴人於九十年十二月二十六日會同被上訴人甲○○等人至通霄農會結清許和
清之帳戶，且另由上訴人開立新帳戶開始清償系爭九十萬元之利息。按：如果上訴人真的只是「基於兄弟之情願意幫忙繳交利息」的話，大可將每期的利息直接交付予被上訴人去向農會清償即可，或者是另由被上訴人另外開立新帳戶而由上訴人將每期利息匯入該另設立之新帳戶即可，何須由上訴人以其自己之名義另設新帳戶來作還款之事。
⒋證人古邱桶妹證稱其係親自聽聞上訴人對其表示「許和清欠農會貸款三十萬元
，應將他人賠償之和解金拿來還錢」云云。證人 古曉鳳 證稱其於許和清作三七時，親自聽聞上訴人配偶對其表示「九十萬元是他們（指上訴人）借的，他們要還」云云。證人古雪玉於會同兩造至通霄農會還款時親自聽聞上訴人夫妻表示「九十萬元是他們（上訴人）借的，所以乙○○夫妻要負責」云云，而且其亦曾親自聽聞許和清表示過：「．．曾經貸款一百二十萬元，姊夫（許和清）說他只用三十萬元，另外九十萬元是乙○○拿去用．．」云云。證人劉如熙證稱其於許和清作三七時親自聽聞「．．許和清作三七時我們有就遺產分配進行討論，當時乙○○的太太告訴我們向通霄鎮農會貸款中有九十萬元是乙○○夫妻拿去用，乙○○的太太允諾會清償九十萬元．．」云云。是上開證人相關證詞均非傳聞證據。
⒌上訴理由狀載稱：「．．被上訴人怎會同意上訴人僅清償系爭九十萬元之利息
而未要求上訴人一併清償九十萬元之本金．．」云云，並不實在。蓋當時上訴人已表明系爭九十萬元係其拿去使用，其會負責清償云云，是故對於上訴人選擇如何還款之方式（例如：先清償利息，再分次清償本金？或是本金利息分期逐次清償？）被上訴人對之豈會有意見！㈢上訴人主張其未向許和清借貸系爭九十萬元，其各項防禦理由如下：
⒈上訴人係基於兄弟之情，願意幫忙繳交系爭九十萬元之利息。
⒉上訴人於九十年十二月二十六日在通霄農會開立新帳戶者，只是用來繳交各期利息而已。
⒊原審並未當庭勘驗系爭錄音帶之內容，訴外人廖秀琴當時之語氣及真意究意為何，並無法僅憑被上訴人所提出之譯文得知。
⒋證人古雪玉、劉如熙、古邱桶妹之證詞，性質上均屬傳聞證據，其證據能力之有無即非無疑。
⒌設若上訴人果有積欠許和清九十萬元，被上訴人怎會同意上訴人僅清償系爭九
十萬元之利息而未要求上訴人一併清償九十萬元之本金？顯與吾人一般經驗法則相悖。
㈣上訴人以錄音帶譯文未經勘驗其內容為由作為不服原判決之上訴理由之一。惟按
⒈證人廖秀琴於原審證稱：「這是許和清過世後，在通霄住處我的談話內容，當
時我是講台語，但我的台語不好，我的意思是說替許和清償還九十萬元貸款的利息錢」。惟證人廖秀琴所述並不實在。蓋證人廖秀琴於當時並非用「台語」在講話，而且其言談內容清清楚楚地即是：「．．那因為我們農會有貸款，當初我哥哥（許和清）和我先生（乙○○）有貸款，房子抵押貸款的，那因為裏面有九十萬，那九十萬的帳要由我們付，所以轉帳的戶頭是由我們新開戶的戶頭．．」。
⒉當初被繼承人許和清於八十六年間（八十六年十月二十九日左右）向農會貸款
一百二十萬元所用的帳戶內，自從八十七年元月二十一日開始以來，直至九十年十二月五日為止（註：許和清於九十年十二月十七日過世，上開帳戶於九十年十二月二十六日結清），幾乎都可見到以廖秀琴名義如期電匯轉入之各期利息錢。證人廖秀琴於原審法院庭訊時亦證稱：上訴人在許和清過世前即已有在繳交利息。
⒊由是故知系爭錄音帶之譯文內容，並無任何與事實有出入之處。
㈤上訴人另以兩造訂定九十一年一月十二日協議書時被上訴人尚未獲得車禍賠償之
和解金為由，而認為原判決有顛倒事件順序之處云云。惟上訴人所言並不實在：⒈許和清係九十年十二月十七日過世。於九十年十二月二十一日，耐用水泥公司
即已將其賠償和解金三百七十萬元給付予被上訴人。此外於九十年十二月底，被上訴人另又收取國泰人壽保險股份有限公司（簡稱國泰人壽保險公司）之壽險理賠金三百二十二萬四千三百三十六元。
⒉由是可知，被上訴人並無上訴人指稱之生活陷入困境之情形，根本無需上訴人來代繳利息。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提許和清苗栗縣通霄鎮農會存款存摺、通霄郵局客戶歷史交易清單、國泰人壽保險公司理賠申請書均影本各一件為證。
丙、本院依職權調閱臺灣苗栗地方法院（以下簡稱苗栗地院）九十一年度訴字第三八九號請求履行契約事件卷宗。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：伊三人之被繼承人許和清於八十六年間，以其所有坐落苗栗縣○○鎮○○○段六四三之三三地號土地及其上建號四二七號建物設定抵押權，向苗栗縣通霄鎮農會（下稱通霄農會）借款一百二十萬元後，將其中九十萬元轉借給其胞弟即上訴人，供上訴人作為購買汽車等用途，嗣許和清於九十年十二月十七日去世，其向通霄農會借用上開款項之清償期限亦已屆至，伊於九十二年十一月二十四日發函催告上訴人應於三十一日內返還向許和清借用之九十萬元（下稱系爭借款），惟上訴人屆期仍未清償等情。為此本於消費借貸及繼承之法律關係，求為命上訴人給付伊系爭借款，並加付法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以：伊於許和清過世後，見被上訴人經濟陷入困境，復因繼受許和清對通霄農會所負上開一百二十萬元貸款債務，須按月向該農會繳納利息，為免被上訴人因無力支付利息，致該筆貸款債務提前屆期，另供作貸款擔保之前開抵押土地建物遭通霄農會聲請強制執行，基於與許和清間手足情誼，乃於九十年十二月二十六日簽署代繳擔保放款利息委託書，並在通霄農會開設帳戶，以自該帳戶轉帳方式，代被上訴人繳納上開貸款中九十萬元部分利息，俾減輕被上訴人之財務負擔，伊並未如被上訴人所主張，為購置車輛而向許和清借用系爭借款。被上訴人依消費借貸之法律關係，請求伊返還系爭借款，自無理由等語。資為抗辯。
三、查被上訴人主張其等被繼承人許和清與上訴人係兄弟，許和清曾於八十六年間以前開土地建物設定抵押權，向通霄農會借款一百二十萬元，許和清於九十年十二月十七日去世後，上訴人於同年月二十六日簽署代繳擔保放款利息委託書，同意自該日起，由其在通霄農會開設之帳戶內轉帳，代被上訴人繳納許和清向通霄農會所借用一百二十萬元中九十萬元部分之利息等事實，業據被上訴人提出代繳擔保放款利息委託書，及被上訴人開立通霄農會（九十年十二月二十六日至九十二年十一月間繳息）存款存摺均影本各一件為證，並為上訴人所不爭，且據上訴人迭次承述：「被告（指上訴人，下同）同意為原告（指被上訴人）代繳利息」、「被告同時於農會辦理開戶並同意扣繳利息」、「被告在許和清生前，．．斷斷續續幫許和清繳利息，且是把錢交給許和清去繳息」等語（原審卷二六、六０、八三頁）可參。被上訴人此部分主張，堪信為真實。
四、被上訴人又主張許和清以向通霄農會借用上開款項中之九十萬元轉借上訴人，供上訴人購買汽車等用途之情，則為上訴人所否認，且以前詞置辯。是上訴人曾否向許和清借用系爭借款，即應審究。經查：
㈠被上訴人之被繼承人許和清係因意外事故身亡，訴外人耐用水泥製品股份有限公
司（下稱耐用水泥公司）因而給付被上訴人和解金三百七十萬元，經於九十年十二月二十一日因代收票據而登入通霄郵局第０三０七九七號帳號。兩造嗣於九十一年一月十二日在訴外人彭巧君律師見證下簽訂協議書，約定：⑴被上訴人應將該筆和解金中之九十二萬五千元，匯入上訴人與許和清之母 許張石妹 指定之帳戶內；⑵被上訴人自立協議書日起十年內不得處分繼承自許和清之上載土地及建物；⑶許和清生前與上訴人共有坐落同段一八九之十四、一八九之三、一八九之二及一八九之十四地號土地，其中一八九之二地號土地由上訴人單獨取得所有權，其餘三筆土地則由許和清之繼承人單獨取得所有權。此有被上訴人於原審提出是日協議書及上訴人於九十年十二月二十六日簽立致知通霄農會之代繳擔保放款利息委託書，暨在本院所提通霄郵局該日代收票據三百七十萬元之客戶歷史交易清單影本各一份為證，自堪憑採。而上訴人曾以該協議書為據，另案向苗栗地院訴請被上訴人應將前載一八九之二地號土地移轉登記為其所有，經該院以九十一年度訴字第三八九號請求履行契約事件審理，其間為兩造草擬上開協議書之證人彭巧君，於此事件九十一年十二月五日言詞辯論期日結稱：「（法官問：當初擬定協議書內容時，有無談及被告甲○○現住房屋（按即上述建號四二七號建物）的貸款問題？）有談及我們簽約的地方就是甲○○住的房子有九十萬元的貸款，乙○○說他會繼續還，但是沒有談到抵押權何時會塗銷」，且兩造當日對該證人所證均表明無意見。而被上訴人甲○○於該事件同一言詞辯論期日，曾提出上訴人、上訴人之妻廖秀琴、甲○○之妹 古玉滿 、劉如熙等人對話之錄音譯文一份，其中廖秀琴稱：「當初我哥哥（按即許和清）和我先生有貸款，房子抵押貸款的，那因為裡面有九十萬，那九十萬的帳要由我們付，所以轉帳的戶頭，是由我們新開戶的戶頭，以後農會扣帳和農會轉帳是由我們自己轉的，以及沒有透過我哥哥，因為我哥哥的簿子已經撤掉了」等語（原審卷一０八頁影本），此據原審及本院依職權調取該案卷，核閱前開言詞辯論筆錄及錄音譯文內容無誤。被上訴人又於本院準備程序中，將該錄音譯文之拷具錄音帶乙捲交由上訴人訴訟代理人收受查對後，上訴人自陳對其內容並不爭執，僅辯以廖秀琴所稱「那九十萬的帳要由我們付」之語，其真意乃係該九十萬元借款之利息，伊願替被上訴人給付之意，並非同意負責清償該九十萬元借款債務云云。惟參諸廖秀琴於原審法院九十三年七月二十一日言詞辯論期日，經提示前引錄音譯文後，亦確認係其個人談話內容無誤（原審卷八五頁）。而廖秀琴另陳：「當時我是講台語，但我的台語不好，我的意思是說要替許和清償還九十萬元貸款的利息錢」，然觀之廖秀琴於其日協議時，已明白表述許和清貸得款項中之九十萬元，應由上訴人於通霄農會新開設帳戶轉帳支付之語；參酌證人彭巧君如上證言，亦指上訴人曾言明將繼續償還九十萬元之貸款，而未提及上訴人僅係代償利息之事。足見上訴人應係同意就該九十萬元之本金負償還義務。廖秀琴所陳上述錄音譯文內容，係因其無法流暢使用台語，致與其真意有別，實難採信。上訴人執之為辯，即非可取。
㈡被上訴人甲○○就許和清向通霄農會所借一百二十萬元，於許和清過世後，曾會
同上訴人至通霄農會，清償其中三十萬元，並將許和清在該農會所開設帳戶結清，此為上訴人自承（原審卷六０頁）。參以原審證人即被上訴人甲○○之妹古雪玉證稱：許和清生前向通霄農會貸款一百二十萬元，其去世後，伊與被上訴人甲○○、上訴人、上訴人之妻一起到通霄農會，上訴人說要以被上訴人因許和清過世而獲得賠償金三百七十萬元中之三十萬元，償還通霄農會之貸款，許和清在該農會開設之帳戶於上開三十萬元清償完畢後即結清；「我們去還時，乙○○（即上訴人）夫妻說九十萬元是他們借的，所以乙○○夫妻要負責，他們在通霄農會也開立乙○○名義的帳戶」、「我是聽許和清說曾經貸款一百二十萬元，姊夫說他只用三十萬元，另外九十萬元是乙○○拿去用」；證人劉如熙證陳：「許和清是我三姊夫，乙○○我也認識，我從甲○○處得知許和清生前曾向通霄鎮農會貸款一百多萬，其中絕大多數由乙○○拿去用，乙○○拿多少錢去用我不清楚，而是許和清作三七時，．．當時乙○○的太太告訴我們（許和清）向通霄鎮農會貸款中有九十萬元是乙○○夫妻拿去用，乙○○太太允諾會清償九十萬元」；證人即被上訴人甲○○之母古邱桶妹證述：「他（指許和清）是我女婿，他於過世前有向通霄鎮農會借一百二十萬元，他告訴我是他弟弟乙○○需要用錢，要許和清以房屋設定抵押向通霄鎮農會借錢，我有阻止他，但他沒有聽，許和清過世時，乙○○告訴我許和清欠農會貸款三十萬元，應將他人賠償之和解金拿來還錢，乙○○是和原告甲○○及我的第五女兒古雪玉一起去農會還錢時，當時他告訴農會人員其中三十萬及該部分利息是許和清借的，另外九十萬是他使用，由他負責清償利息，乙○○並在通霄農會開設帳戶，自該帳戶扣款以支付利息」；證人即被上訴人甲○○之姊古曉鳳證以：「許和清於作三七時，我聽到乙○○的太太說九十萬元是他們借的他們要還」各等語（原審卷五一至五四頁）。經核亦與上訴人所述其曾與被上訴人甲○○同赴通霄農會，由被上訴人甲○○償還三十萬元貸款，及證人彭巧君上證暨證人廖秀琴於上開協議時如錄音譯文所言：上訴人曾承諾就許和清向通霄農會貸得款項中之九十萬元負清償責任各情，悉相符合。況證人廖秀琴並證稱：「我先生（即上訴人）從許和清過世前即幫許和清代繳向通霄鎮農會借款的利息」等語（原審卷八０頁）；觀閱被上訴人所提出許和清之通霄農會存款存摺，上載自八十七年一月二十一日起至九十年十二月五日止，其摘要、支出及存入等欄，依序列記「電匯轉」、「廖秀琴」及「９０００」（十三筆）、「１８０００」（一筆）、「６７５０」（九筆）、「６０００」（一筆）、「６７００」（十一筆）、「３３００」（一筆）、「１２０００」（一筆）共計三十七筆。亦見系爭借款際此期間，已由上訴人之妻廖秀琴電匯轉入繳息多筆不虛。雖上訴人辯謂許和清人曾向上訴人借過一、二次錢，但證人廖秀琴亦證稱：「（問：許和清過世前，被告借許和清多少錢，有無寫借據？）我們沒有寫借據，我不知道借許和清多少錢」（原審卷八一頁），已屬有悖常情，上訴人迄仍未據舉證以實其說，殊難遽認廖秀琴電匯轉入該款為屬許和清向上訴人借錢所匯。即稽廖秀琴匯入該款金額始期、各次息款，顯與系爭借款應繳利息輒相攸關。雖證人古雪玉、劉如熙、古邱桶妹及古曉鳳均為被上訴人之親屬，然其等所為上開證述應有相當可信性。而由該四名證人所證，及上訴人曾承諾就許和清向通霄農會所借一百二十萬元中之九十萬元負清償責任等節參互以觀，該九十萬元顯係由許和清貸得後即轉交上訴人使用，上訴人因而同意負責償還，足見許和清生前確與上訴人達成合意，由許和清貸與該九十萬元予上訴人，上訴人則應負清償本息之責任，其二人間就該筆款項自已成立消費借貸契約。
㈢上訴人雖辯稱：伊係因許和清過世時，被上訴人經濟狀況不佳，基於與許和清間
手足之情，始書立代繳擔保放款利息委託書，同意代被上訴人繳納上開貸款中九十萬元部分之利息；被上訴人甲○○對伊僅同意繳納利息一事既無異議，復未要求伊應將九十萬元本金一併清償，再參兩造所訂前述協議書中，已將彼此所涉財產之權利義務如何分配事全數載明，其中卻無隻字片語提及伊曾向許和清借用九十萬元之事，足徵被上訴人主張許和清曾出借該筆款項予伊，顯屬不實云云，惟為被上訴人否認，並稱：「系爭協議書，．．對於系爭九十萬元借款，兩造並無爭執，所以協議書當然沒有寫進去」、「當時在彭巧君律師事務所寫此協議書時，雙方對此系爭九十萬元借款並無爭執，所以在協議書上並無載明此事」等語（原審卷八五頁、本院卷二六頁）。查，被上訴人甲○○於許和清過世時，因繼承而取得上開一八九之三、一八九之一四地號土地兩筆，有土地登記謄本二件附於前開苗栗地院履行契約事件卷宗可稽。次觀兩造簽訂之此協議書，被上訴人同意將其等因被繼承人許和清車禍過世而獲償之和解金三百七十萬元中之四分之一即九十二萬五千元，撥予許和清之母即許張石妹作為扶養費。足見許和清仍遺留予被上訴人相當財產，且被上訴人在許和清去世後之財務狀況除自營生計外，尚有餘力扶養許和清之母；況被上訴人嗣又陳以於許和清過世後五日即九十年十二月二十一日，耐用水泥公司即已將其賠償和解金三百七十萬元給付與伊，復於九十年十二月底，伊另收取國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽保險公司）之壽險理賠金三百二十二萬四千三百三十六元，伊並無上訴人指稱生活陷入困境之情形，根本無需上訴人來代繳利息，此情已據舉提通霄郵局上記客戶歷史交易清單及國泰人壽保險公司理賠申請書均影本各一件以證，洵非無由。上訴人所辯被上訴人因許和清過世致經濟陷入困境，尚難謂與被上訴人旋即領得各該賠償和解金壽險理賠金而經濟應無陷入困境之實情相符，自難憑信。衡以許和清向通霄農會借款之數額合計一百二十萬元，上訴人復承認被上訴人甲○○係聽從其建議，始先行清償該筆借款中之三十萬元，均如前述。倘上訴人確因顧念被上訴人為其兄之遺屬而給與經濟支援，大可逕予同意就整筆借款代繳利息，而無在明知被上訴人經濟陷於窘境之際，尚促請被上訴人應先償還三十萬元貸款之理。益見上訴人抗辯：其繳納系爭九十萬元借款之利息，係為紓解被上訴人財務上困難，並非清償自身債務云者，委不足採。再者，許和清生前既係以不動產設定抵押權後向通霄農會貸款，該農會與其締結之消費借貸契約，酌情必係參照一般金融機構與借款客戶間簽署之借據而大致相同，訂有借款人應按月攤還利息，倘有一期未依約清償，即喪失期限利益，債務視同全部到期之約款。因而，上訴人就系爭九十萬元借款債務，於該抵押土地建物未經執行債權人另案聲請法院實施強制執行前，僅須於許和清過世後按月付息，即不致使該筆借款債務之清償期提前屆至，導致被上訴人必須以許和清繼承人身分，立即償還系爭九十萬元借款本息，則被上訴人因而未對上訴人僅承諾向通霄農會清償利息一事表示異議，殆亦不無可能，顯尚無從以被上訴人未要求上訴人應一併償還系爭九十萬元借款本金，即認上訴人無向許和清借用系爭借款。又上開協議書之訂立日期為九十一年一月十一日，上訴人則在九十年十二月二十六日即已簽立代繳擔保放款利息委託書，承諾繳納系爭九十萬元借款之利息。可見兩造在訂定此協議書前，已就該九十萬元借款債務之償還方式達成共識。是兩造嗣後未將此無爭議之事項載明於該協議書內，亦與常情無違。乃上訴人徒執兩造所訂協議書內未提及其向許和清借用九十萬元事為據，否認其應負清償系爭借款之責，亦難憑採。矧觀上訴人同意就許和清所貸款項中繳納利息之本金數額九十萬元，恰與上列各證人證述及廖秀琴於錄音譯文中所稱：上訴人自許和清向通霄農會貸得款項中取用之額數相同。基此以觀，顯見上訴人因向許和清借用系爭九十萬元，始同意負擔該部分本金所生利息債務。
上訴人關此所辯，均不足取。
㈣雖上訴人又辯：被上訴人甲○○係因與其訂定上開協議書後反悔，欲將業已給付
許和清之母之九十二萬五千元取回，然多次至伊住處以貼大字報方式向伊催討該筆款項，均為伊所拒，始將九十二萬五千元之零數二萬五千元扣除，且藉詞 伊積 欠許和清九十萬元借款，提起本件訴訟，以向伊取回九十萬元云云，惟為被上訴人否認。而證人即上訴人之姊、許和清之妹 林許春美 於原審證稱：「許和清過世沒多久，確實時間我已不記得，是許和清出殯沒多久，大約一禮拜後，原告甲○○就到被告位於通霄住處張貼大字報，內容是要告乙○○，因為乙○○侵吞九十多萬元的賠償金」、「（問：你看到甲○○貼幾次大字報？）一次而已」等語。姑不論該證人證及看到被上訴人甲○○貼大字報之時日，與上訴人所稱「原告甚至於許張石妹於九十三年一月三十日死亡後，即多次到被告乙○○通霄住處以貼大字報方式向被告乙○○催討」者，大相逕庭，顯不符合；亦無論被上訴人在原審所述「許張石妹日前過世，然而該筆九十二萬五千元的剩餘款項，卻由被告乙○○及其兄弟姊 許朋 分取走」乙節是否屬實，固堪佐證被上訴人甲○○曾因上訴人拒絕返還九十餘萬元賠償金，難免心生不滿，而至上訴人住處張貼大字報一事，惟上訴人又未舉出所貼大字報內容。堪認系爭借款與該筆九十二萬五千元餘款糾葛，應屬二事。顯然無從遽以推論被上訴人提起本件請求清償借款訴訟之真正動機，在向上訴人取回該筆賠償金。至上訴人另辯：伊於許和清向通霄農會貸款期間並未購車之語，就令不虛，要亦僅足說明上訴人未將其向許和清所借系爭借款用於購置車輛，而對其與許和清就系爭借款已成立消費借貸契約之事實，顯尚無礙。上訴人執詞為辯，自不足據為其抗辯事實有利之認定。
五、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。又借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。又繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第四百七十四條第一項、第四百七十八條、第一千一百四十八條前段、第二百二十九條第二項、第二百三十三條第一項前段分別定有明文。本件上訴人於被上訴人之被繼承人許和清生前，向許和清借用九十萬元，而未定返還期限，迨許和清死亡後，被上訴人以其繼承人身分，於九十二年十一月二十四日以臺中法院郵局第五三七五號存證信函，定一個月以上之期限，催告上訴人返還，上訴人業於同年月二十六日收受該存證信函後，迄未清償系爭借款，有存證信函及掛號郵件收件回執均影本各一件附於原審卷足稽，亦為上訴人所不爭執。依上規定，上訴人對被上訴人所負返還系爭借款債務，已陷於給付遲延，自應負債務不履行之責任。
六、綜上，被上訴人主張上訴人應返還系爭借款之事實，堪信為真實。上訴人所辯，委無足取。從而，被上訴人本於消費借貸及繼承之法律關係，請求上訴人給付九十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十三年一月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，尚無不合，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並依兩造陳明以供擔保為條件，分別宣告准、免假執行，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決基礎事實及結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年十二月二十八日~B1民事第七庭審判長法官簡清忠~B2法官陳賢慧~B3法官盧江陽右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官許哲禎中華民國九十四年一月七日
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