裁判字號：臺灣臺中地方法院103年訴字第1492號民事判決
裁判日期：民國103年12月27日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣臺中地方法院民事判決103年度訴字第1492號原告 劉土生 訴訟代理人 劉興業 律師
劉嘉宏 律師 劉建益 被告臺灣新光商業銀行股份有限公司法定代理人 李增昌 訴訟代理人 陳俊霖 律師上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於103年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：查誠泰商業銀行與臺灣新光商業銀行，前經行政院金融監督管理委員會（下稱金管會），依銀行法第58條及金融機構合併法第5條第1項規定核准合併，臺灣新光商業銀行為消滅銀行，誠泰商業銀行為存續銀行，金管會並核准誠泰商業銀行更名為臺灣新光商業股份有限公司銀行即被告，此有金管會民國94年11月7日金管銀（六）字第0000000000號函影本1份附卷可稽，則揆諸前揭規定，原誠泰商業銀行之權利義務，均由合併後之被告概括承受，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)原告於87年12月9日提供自己所有坐落於「臺中市○○區○○○段后寮小段19-41；19-43；29-99（權利範圍均為全部）」三筆土地設定最高限額抵押權新臺幣（下同）2,400萬元（下稱系爭最高限額抵押權）以擔保債務人坤霖貿易有限公司（下稱坤霖公司）向被告（當時為誠泰商業銀行）之抵押貸款，當時原本約定貸款1,800萬元，惟事後被告卻遲遲未核貸下來撥款予債務人坤霖公司，嗣經詢問，被告銀行經理僅稱：因上司指示無法再增貸給坤霖公司，系爭最高限額抵押權設定之用途係為提高坤霖公司之擔保云云，實有以詐欺方式誘使原告設定最高限額抵押權之嫌；且自87年12月之後迄今，原告或坤霖公司均從未再與被告有任何借貸或債權債務之往來。既系爭最高限額抵押權所附屬之實際擔保債權從未發生，又債務人坤霖公司已於92年11月24日廢止登記，其與被告間不再發生債權債務關係，原告自得請求塗銷系爭最高限額抵押權登記。
(二)對被告抗辯之陳述：
1、系爭最高限額抵押權設定之契約書應為無效：按一般設定抵押權及擔保手續相關事宜，地政事務所設定抵押權成立之文件僅完成擔保提供抵押設定之前段作業，銀行還須要有後段作業建立各項擔保契約與最重要的提供擔保人簽章，始完成擔保之法律效力。本件原告提供上開三筆土地予被告設定系爭最高限額抵押權，係作為坤霖公司日後「消費借貸」擔保之用，被告於設定最高限額抵押權後，理應提出所有坤霖公司撥款證明、消費借貸擔保契約書、原告所有親簽之擔保文件（即原告同意擔保各項債務所親簽之文件），惟被告卻無法提出上開經原告同意之對保、親簽文件。且依被告銀行製作之「其他約定事項」第11條明訂：「本條約定由債務人及擔保物提供人於簽章處簽章後生效」，其中「簽章」二字連用，謂「簽名」加「蓋章」之意，是為確保慎重，以特約約定債務人、物上保證人皆須「簽名」加「蓋章」後方生效力，藉以排除民法第3條所定之原則性規定，但本件（第二順位）最高限額抵押之設定，原告從未與被告對保、簽署任何擔保文件，此與前揭「其他約定事項」第11條約定不符，自不生效力。
2、系爭最高限額抵押權擔保債務之效力並不及於保證（墊款）債務：
①依「其他約定事項」第1條之約定，可知該條約定事項，抵
押物所擔保之範圍涵括「過去」、「現在與將來」之債權。是上開約定不啻說明：抵押人擔保之「時間範圍」毫無限制，蓋凡是債務人對債權人（即被告）所負之債務，皆屬最高限額抵押範疇，顯非當初增訂最高限額抵押之立法意旨。次按民法第247條之1規定為民法針對附合契約（定型化契約）所設之原則性規範，而上開「其他約定事項」第1條將最高限額抵押之時間範圍漫無限制之約定，屬於「加重他方當事人之責任」，且又屬「對一方當事人（抵押人）有重大不利益」之情形。綜上可知，本件抵押權設定屬「概括最高限額抵押權」，依現行法、實務見解（86年度台上字第3114號民事判決）應屬無效約定，此先敘明。
②本件係原告以其所有物為債務人坤霖公司設定抵押權之情形
，屬「第三人抵押」範疇。就原告於87年12月9日同意設定抵押時之認知，係以自己所有之不動產於抵押權存續期間（87年12月9日至117年12月8日），就該期間內債務人發生之債務作擔保，並不包括87年12月8日以前債務人已經發生之債務（墊款）。否則，因債權債務關係並無公示性，則抵押人即原告將蒙受不可預知之責任與可能之損失。是被告所提坤霖公司於86年10月委請誠泰銀行開立信用狀、外匯買賣、出口押匯等債務約2,200萬元等相關證物，皆為被告與坤霖公司間87年12月之前的債務，均與原告於87年12月9日同意設定第二順位抵押權無關。今被告卻謂原告87年12月9日成立之系爭最高限額抵押係為擔保上開墊款債務，顯與事實不符。
③次查，上開墊款債務由被告與坤霖公司於89年4月29日協商
達成合意簽立借款契約書與本票，原告並不知情。經查協商內容為先行償還純品堂企業有限公司的債務（每月攤還本金與利息），坤霖公司的債務先暫停償還，並由坤霖公司負責人 林慧美 、經理人劉建益及股東 劉坤尚 3人共同簽立本票為坤霖公司債務共同連帶保證人，且該借款契約書內皆無原告任何簽名（蓋章），由此可知，原告並無擔保該消費借貸債務之意，坤霖公司和被告間展延債務與原告無關，況被告已對上開3位連帶保證人提出法院支付命令確立。又查該筆墊款債務已於90年9月21日經清償，僅剩1100萬元；被告再經強制執行拍賣債務人坤霖公司之擔保品「新北市○○區○○路○○號3樓」，拍得314萬元，故再清償314萬元；嗣92年9月26日債務人坤霖公司償還2,757,680元；101年被告又強制執行拍賣擔保人劉坤尚板信商業銀行3張股票，價值15萬元；以上加總後，被告對債務人坤霖公司之債權額僅為4,952,320元。承此，上開墊款債務或是消費借貸債務自不在系爭最高限額抵押擔保範圍內，且非如被告所稱債務人坤霖公司對被告尚有本金16,080,580元及其利息、違約金之債務尚未清償之情。
(三)聲明：被告應將原告坐落於「臺中市○○區○○○段后寮小段19-41；19-43；29-99等地號，權利範圍全部」三筆土地於87年12月10日向臺中市豐原地政事務所設定以擔保訴外人（即債務人）坤霖公司之最高限額2,400萬元之第二順位抵押權（登記字號：豐地登字第021020號）予以塗銷。
二、被告抗辯：
(一)系爭最高限額抵押權之設定應為有效：
1、依民法第3條第1、2項之規定，可知所謂「簽章」一詞，依文義解釋、體系解釋及立法解釋，當屬「簽名」或「蓋章」擇一即可之意。再者，觀之本件土地登記申請書第（16）欄以及「土地建築改良物抵押權設定契約書」之末，地政機關之格式也是使用「簽章」一詞，本件之「土地登記申請書」及「土地建築改良物抵押權設定契約書」，其上均僅有原告及被告之蓋章而無簽名，臺中市豐原地政事務所亦是准予受理並完成登記在案，此可證「簽章」一詞，當係指「簽名」或「蓋章」擇一即可之意，要屬無疑。
2、系爭最高限額抵押權之設定，係經原告簽立土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書及其他約定事項，並提供土地所有權狀、印鑑證明書等相關文件後，經臺中市豐原地政事務所依法受理，而於87年12月10日完成設定登記在案，並依法核發他項權利證明書予被告，土地登記謄本之他項權利部上亦明確記載系爭最高限額抵押權，其設定登記程序完全適法，自屬有效。
(二)系爭最高限額抵押權擔保債務之效力應及於上開保證（墊款）債務：
1、查本件「土地建築改良物抵押權設定契約書」其「聲請登記以外之約定事項」欄位第2點明確記載"如附件其他約定事項所載"，換言之，該「其他約定事項」之內容，係為本件「土地建築改良物抵押權設定契約書」之一部分，而為登記簿之附件，自為系爭最高限額抵押權效力所及，故系爭最高限額抵押權所擔保債權之種類及範圍，即為「其他約定事項」第1條所約定範圍。
2、又如最高限額抵押契約約定有存續期間，並且特別約定擔保存續期間前已發生之債權者，則除存續期間內所發生之債權外，在存續期間前已發生之債權，當然亦屬該最高限額抵押權所擔保之債權，乃屬至明之理，原告卻主張最高限額抵押權定有存續期間者，僅限於存續期間內所發生之債權，始為抵押權效力所及，完全忽視如「另有約定擔保已發生之債權者」，亦應為抵押效力所及乙節，其主張自不足採。
3、次查，參最高法院66年台上字第1097號判例意旨，及觀諸中華民國內政部地政司網站所公告供民眾下載參考之「土地、建築改良物抵押權設定契約書填寫範例」，其第（19）欄「擔保債權種類及範圍」亦載明：「擔保債務人對抵押權人現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據及保證。」等語。由此可見，不論係上開最高法院或職掌土地登記之主管機關，均一致地肯認當事人可將已經發生之債權，約定列入最高限額抵押權所擔保之範圍，此乃最高限額抵押權本質上所當然，自無任何顯失公平之情事，原告未能了解最高限額抵押權之內涵，率爾指摘本件「其他約定事項」第1條將最高限額抵押之時間範圍漫無限制之約定，屬於「加重他方當事人之責任」及「對一方當事人有重大不利益」之情形，牴觸民法第247條之1應屬無效，顯屬誤解，自不足採。
4、再查，96年9月28日民法最高限額抵押權修訂施行後，民法第881條之1第2項固然已明確表示修法後否認概括最高限額抵押權之採行，然民法物權編施行法第17條特別明文規定，修正之民法第881條之1第2項之規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，不適用之，換言之，於96年9月28日前設定之最高限額抵押權，如屬概括最高限額抵押權者，仍屬有效，有關新法第881條之1第2項否認概括最高限額抵押權之規定，不溯及適用。再者，法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效，民法第111條定有明文。經查，本件系爭最高限額抵押權係於修法前之87年12月10日設定，依民法物權編施行法第17條之規定，縱認本件「其他約定事項」第1條中之「其他一切債務」屬概括最高限額抵押權，該約定仍屬有效。退步而言，縱認該「其他一切債務」之約定屬概括最高限額抵押權而無效，亦僅屬一部分無效而已，至於其他部分「…現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之借款、票據、墊款、保證暨其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用與因債務不履行而發生之損害賠償。」仍屬有效，此有86年台上字第3114判決可參，故原告主張系爭最高限額抵押權屬「概括最高限額抵押權」，該設定依現行法、實務見解應屬無效，顯屬無據。
5、債務人坤霖公司與被告（前誠泰銀行），於86年10月間簽訂外匯業務委託保證契約，嗣因坤霖公司未償付外匯銀行，由被告依約履行保證責任，分別於87年11月26日及87年12月11日合計代償18,454,114元，經沖償坤霖公司存於被告之存款後，坤霖公司尚積欠被告本金16,080,580元及其利息、違約金未清償。而坤霖公司為擔保上開墊款債務之清償，遂請原告擔任抵押物提供人，提供所有上開三筆土地設定系爭最高限額抵押權予被告，於87年12月10日完成設定登記。嗣債務人坤霖公司於89年4月29日與被告達成合意，約定將上開保證（墊款）債務轉為消費借貸，並由坤霖公司簽立借款契約書及本票在案，而該消費借款迄今尚未清償完畢，為原告所不爭執，則不論係87年11月26日及87年12月11日之保證（墊款）債務，或是89年4月29日之借款債務，既然均為系爭最高限抵押權所擔保之債權，則原告在擔保債權尚未清償完畢之情形下，請求被告塗銷系爭最高限額抵押權，顯屬無據。
(三)並聲明：原告之訴駁回。
三、經本院與兩造協議簡化不爭執事項、爭點如下（見本院卷第73頁）：
(一)兩造不爭執之事項（本院採為判決之基礎）：
1、坤霖公司與誠泰商業銀行（即被告之前身），於86年10月間簽訂外匯業務委託保證契約，嗣因坤霖公司未償付外匯銀行，由誠泰商業銀行依約履行保證責任，分別於87年11月26日及87年12月11日合計代償1,845萬4114元。
2、原告於87年12月9日同意將所有坐落臺中市○○區○○○段○○○段00000000000000000地號土地設定第二順位最高限額抵押權2,400萬元與誠泰商業銀行，並約定在該限額內擔保坤霖公司對誠泰商業銀行現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、墊款、保證等及其他一切債務暨其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用與因債務不履行而生之損害賠償。
3、坤霖公司於89年4月29日與誠泰商業銀行約定將上開保證債務（墊款）轉為消費借貸，並由坤霖公司簽立借款契約書及本票，迄今尚未清償完畢。
(二)本件實體爭執事項：
1、系爭最高限額抵押權之設定約定是否有效？
2、系爭最高限額抵押權擔保債務之效力是否及於上開保證債務（代墊款）？
3、原告請求塗銷系爭最高限額抵押權登記是否有理由？
四、得心證之理由：
(一)兩造不爭執事項，並有上開三筆土地之土地登記第一類及第二類謄本、土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書、其他約定事項、原告於臺灣省臺中縣神岡鄉戶政事務所之印鑑證明、台中縣豐原地政事務所他項權利證明書、外匯業務委任保證契約、中央信託局台北分局函、誠泰銀行電匯回單、中央信託局簡便行文表、89年4月29日之借款契約書、本票、臺灣士林地方法院債權憑證等影本在卷可稽，自可信為真正。
(二)按當事人主張之事實，經他造自認者，無庸舉證，此觀民事訴訟法第279條第1項之規定自明。依此規定，當事人主張之事實經他造自認者，依法不負舉證責任。法院亦不得就他造自認之事實調查證據，另為與其自認事實相反之判斷，並應以其自認為認定事實及裁判之基礎（最高法院97年度台上字第2570號判決意旨參照）。經查，原告已自認前曾同意將其所有之上開三筆土地設定第二順位最高限額抵押權2,400萬元與被告，擔保坤霖公司向被告現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、墊款、保證等其他債務及利息、違約金等，並在上開土地申請書、抵押權設定契約書、其他約定事項等文件上蓋上印章，提供印鑑證明以供辦理系爭最高限額抵押權設定登記，是原告同意系爭最高限額抵押權之設定及所附之約定事項，洵堪認定。原告雖主張上開文件上並無其簽名而否認效力，惟按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358條第1項定有明文；且簽名或蓋章，二者有其一，即可生效，不以簽名為限，此觀民法第3條第1項、2項規定自明。原告既自承上開文件上之印文係經其同意交給訴外人劉建益而蓋上（見本院卷第28頁反面），一如前述，揆諸前開說明，系爭最高限額抵押權設定及約定即可生效，故不論原告前開所辯其設定系爭最高限額抵押權之動機或本意為何，均不影響系爭最高限額抵押權之效力，故原告主張系爭最高限額抵押權約定書無其親自簽名，其本人亦未再加簽第三人擔保聲明書、借據等，而否認其效力云云，自無可取。
(三)系爭最高限額抵押權設定契約書及其他約定事項應為有效：
1、按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關條所生之債權或基於票據所生之權利為限。民法第881條之1第1項及第2項規定。是最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。至概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，自難認屬有效（有最高法院86年台上字第3114號及臺灣高等法院臺南分院96年上易字第178號民事判決參照），且此種抵押權已因民法增訂第881條之1規定而否定其效力。
2、查民法第881條之1為有關最高限額抵押權之明文規定，此乃於96年3月28日修正公布時始新增，並於同年9月28日施行，惟依民法物權編施行法第17條，該民法第881條之1第2項「最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。」之規定並不適用於修正前實務上行之有年之最高限額抵押權，容足認有從寬不破壞法律修正前既有之契約自由與抵押權人已取得之利益、權利之意含。又系爭最高限額抵押權係於87年12月10日登記設立，堪認不受民法第881條之1第2項之限制，但本院衡諸該條項之立法理由係「最高限額抵押權之設定，其被擔保債權之資格有無限制？向有限制說與無限制說二說，鑑於無限制說有礙於交易之安全，爰採限制說，除於第一項規定對於債務人一定範圍內之不特定債權為擔保外，並增訂第二項限制規定，明定以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利，始得為最高限額抵押權所擔保之債權。所謂一定法律關係，例如買賣、侵權行為等是。至於由一定法律關係所生之債權，當然包括現有及將來可能發生之債權，及因繼續性法律關係所生之債權，自不待言。」，亦認有須檢視是否有不當債權，宜排除不列系爭最高限額抵押權擔保範圍，以期公平。
3、依民法第111條規定，法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效。。又依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，如有加重他方當事人之責任或其他於他方當事人有重大不利益，按其情形顯失公平者，系爭部分約定無效，同法第247條之1第2、4款亦定有明文。此一條文雖規定於民法債編，但當事人一方如用之於物權契約，而有前開情形者，亦應類推適用此一規定，始符事理之平。觀諸本件系爭最高限額抵押權設定契約書所附其他約定事項第1條之約定條款，係被告為與不特定之擔保物提供人（即抵押權設定義務人）訂立抵押權設定契約之用，而單方預先擬定之契約條款，亦為被告所不爭執，顯為定型化契約條款，故其若加重原告之責任或其他於原告有重大不利益，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，其餘部分仍屬有效。
4、承上，系爭最高限額抵押權設定契約書所附其他約定事項第1條約定「擔保物權提供人所提供之本擔保物之擔保範圍，包括債務人對抵押權人誠泰商業銀行（包括總行及所屬各分支機構）現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約所定債權最高限額內之借款、票據、墊款、保證等及其他一切債務暨其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用與因債務不履行而發生之損害賠償。」，其中明定擔保物提供人所提供之系爭抵押物之擔保範圍包括「債務人」對抵押權人即被告為擔保對被告現在（包括過去所負現在尚未清償）將來所負之借款、票據、墊款、保證等基於一定法律關係所生債權為擔保範圍，符合上揭最高限額抵押權擔保範圍之立法意旨，依民法第111條但書規定，應為有效，至於其後段所稱「及其他一切債務…」所生債務，既非基於一定法律關係所生債務，揆諸上開最高限額抵押權之立法意旨，自應類推適用民法第247-1第2、4款規定，認屬無效。
(四)被告抗辯其因與坤霖公司簽訂外匯業務委託保證契約，因而對坤霖公司有墊款債權，89年4月29日雙方約定將該墊款轉為消費借貸，並由坤霖公司簽立借款契約書及本票，坤霖公司迄未清償而主張之債權，業據其提出前揭外匯業務委任保證契約、中央信託局台北分局函、誠泰銀行電匯回單、中央信託局簡便行文表、89年4月29日之借款契約書、本票、臺灣士林地方法院債權憑證等為憑，核屬前述系爭最高限額抵押權其他特約事項第1條所列抵押權擔保範圍之債權，依其性質，應屬一定法律關係所生之債權，兩造於約定時，既已明知此項，本無足論有致原告受不測風險之弊，遑論此保證墊款經協議轉換借款債權亦合於民法第881條之1第2項之限制內。故原告僅執其未再簽立同意擔保各項債務之親簽聲明文件，又系爭最高限額抵押權其他特約事項第1條載有「其他一切債務」之約定，認即屬不合理之概括債務條款，屬民法第247條之1所規範之「加重他方當事人之責任」情形，疏忽民法第111條原則，任指被告對坤霖公司之上開保證墊款或借款債務不屬系爭最高限額抵押權擔保範圍，進而認其為被告所設定之系爭最高限額抵押權，無何擔保債權存在，自難憑採。
五、綜上所述，原告於87年12月10日為被告設定之系爭最高限額2,400萬元抵押權，自始有效且確有擔保債權存在。是原告請求被告應將原告所有坐落於「臺中市○○區○○○段○○○段000000000000000000地號，權利範圍全部」三筆土地，於87年12月10日以豐原地政事務所豐地登字第021020號收件辦理，以被告為權利人，存續期間為自87年12月9日至117年12月8日，設定擔保債權額為最高限額2,400萬元之抵押權設定登記予以塗銷，於法無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國103年12月27日
民事第五庭法官王怡菁正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年12月27日
書記官黃毅皓