裁判字號：臺灣彰化地方法院88年訴字第1129號民事判決
裁判日期：民國89年03月27日
裁判案由：確認祭祀公業派下權不存在
臺灣彰化地方法院民事判決八十八年度訴字第一一二九號
原告乙○○訴訟代理人 郭登富 律師被告丙○
甲○○共同訴訟代理人 朱清雄 律師住彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○號右當事人間確認派下權不存在事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決確認被告丙○﹑甲○○就祭祀公業賴 媽力 之派下權不存在。
二、陳述：
（一）公業派下權，非僅係身分權，並為財產權之一種，係公業派下員對公業享有之綜合權利，自得為確認之訴之標的；又按確認派下權存在或不存在之訴，其性質上應非屬固有必要共同訴訟，而無以全體派下員為兩造當事人，方屬適格。
（二）彰化縣○村鄉○○段一五三、一五四、一五五地號均屬公業 賴媽力 所有，緣原告之第十五世先祖 賴容裕 公（名媽力）為昭示後世子孫 當思祖德 之勤勞、先祖之 宏恩 ，乃 鳩資 設立「公業賴媽力」。而先祖賴媽力生有六子，其中一支為陸男 賴會 ， 賴會生 有一女 賴熟 ，出嫁予 李炉 ，即 李賴熟 。賴會於明治二十九年七月十五日死亡而「絕戶」；另李賴熟生有一子李 火傳 ，於大正十四年（即民國十四年）一月二十日成為 賴文 及 賴黃 有之螟蛉子即異姓養子（戶口記事欄係登載養子緣組入戶）；則「李」火傳改姓為「賴」火傳，並於大正十四年二月二日使已絕戶之賴會「再興」。 賴火 傳生有二子二女，其中一位亦係公業派下員之被告丙○；另一位則係 賴銀 ，惟賴銀於民國八十八年一月四日死亡，由被告即甲○○繼為派下員。
（三）「絕戶再興」：按日據時期生前收養之過房子（又稱過繼子），過繼養家後，仍不斷絕其與本生家之親屬關係。又按日據時期，台灣「絕戶再興」之習慣，乃喪失戶主而無人繼承之家，由本家、分家、同家或其他親屬之家，為繼承其戶主名義之意思表示之謂，此再興絕戶之人，非必前戶主之後裔，僅承繼前戶主舊家之家名，既非宗祧繼承、戶主權之承繼，亦非遺產繼承，故不生承繼前戶主任何權利義務之問題，與養子女之情形迥然不同。準上陳述，賴會因其死亡而已絕戶，雖嗣 賴火傳 使之再興，惟「絕戶再興」，依上揭最高法院實務之見解，僅生家姓或家名恢復之效力而已，不惟無法繼承前戶主之遺產﹑戶主權，更惶論可承繼原戶主之派下權資格成為祭祀公業之派下員。是故自應認被告丙○﹑甲○○二人之祭祀公業派下權係不存在者。
（四）民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。民法第一條定有明文。而祭祀公業財產之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫為限，女子向無派下權，前開已有說明，茲不再贅述。經查，公業賴媽力有一支即陸男賴會，賴會生有一女即賴熟，其又嫁出予李炉，至此，嫁出之女子賴熟或李賴熟並無法取得派下權，其子即 李火傳 後因於大正十四年，即民國十四年一月二十日成為賴文及 賴黃有之 螟蛉子即異姓養子，並改姓為「賴」火傳，若使賴火傳之子嗣即被告丙○﹑甲○○能享有派下權，無異承認渠等可以迂迴之手段行為規避祭祀公業財產繼承之習慣，自非法之所許。
（五）對於被告答辯之陳述：
１、台灣民事習慣調查報告（下稱本書）第七四一頁，被告所指養子可取得派下權，依該頁所指應係指「承繼的取得」而言，而該頁所指則僅限於設立人之養子，而一般養子要取得派下權，尚需其他派下員之同意，方能取得派下權；何況本書該頁所稱之養子與本件被告所辯之養子，情況亦不相同，換言之，依公業之沿革，公業賴媽力之設立人應係第十六世之 賴傳 ﹑賴等﹑ 賴能 及賴會等人，而本件李火傳雖為賴黃有所收養，但按輩份排係第十八世，是否可取得派下權，即有可疑，與本書該第七四一頁所指之情形亦不可同日而語。
２、李火傳係明治三十七年（即民國前八年）出生，而原告之父 賴金虎 ，係大正二年（即民國二年）出生，原告之祖父賴文則於大正十二年七月三日死亡，則李火傳於大正十四年一月二十日被收養時，原告之祖父賴文已經去世，男已亡，則女即賴黃有單獨收養，依日本法制對男方即賴文方面應係無效，如此之收養，本已生問題。
３、本件為一單純絕戶再興之問題，而非被告所指有所謂追立繼承人之問題。被告所辯本件係死後立嗣或所謂追立繼承人，乃顯有誤會，蓋追立繼承人，依裁判或實務之見解，需由親族會選定，換言之，被告需先舉證有經親族會議之決議選定。再者，選定追立之時期，在被繼承人之家未因繼承未定而絕戶之前，任何時均得為之。易言之，在絕戶之前可以追立繼承人，惟本件賴會業已於明治二十九年七月十五日死亡而絕戶，是故，被告所辯本件大正十四年之收養之再興為追立繼承人，顯有誤解。
三、證據：提出公業沿革表影本一件、系統圖表一件、全員名冊影本一件、戶籍謄本四份、土地登記簿謄本三份、財產清冊一紙等物為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
（一）賴火傳實乃由原告之祖父母即賴文、賴黃有收養為養子，依台灣民事習慣調查報告所示，即可取得派下權，原告起訴確認被告等派下權不存在實無理由。
（二）又經查賴媽力祭祀公業派下，均認被告之派下權存在，因原告之祖父母因見賴會死亡無繼承人而心有不忍，乃為之死後立嗣，而選定賴火傳為賴會之追立繼承人，故戶籍登記上明示「賴火傳前戶賴會孫」，賴火傳係賴會之死後養子，且依台灣民事習慣調查報告所示，雖戶口官廳以之為絕家再興，在當時之法律上亦不妨以之為戶主繼承及因此而開始之財產繼承故被告等人為合法之祭祀公業派下員，且為原告之祖父母所親自參與，並將賴火傳列入 賴家 宗祠之內享祀，故可證賴火傳之後裔亦可合法取得派下權。
（三）因賴火傳係賴會之死後養孫，且依台灣民事習慣調查報告所示，雖戶口官廳以之為絕家再興，在當時之法律上亦不妨以之為戶主繼承及因此而開始之財產繼承，最高法院亦同認雖戶籍記載為絕戶再興，但應視為追立繼承人之情形存在，故並不以戶籍記載為唯一之證據，故被告等人為合法之祭祀公業派下員，且為原告之祖父母所親自參與，並將賴火傳列入賴家宗祠之內享祀，故可證賴火傳之後裔亦可合法取得派下權。
（四）縱認賴火傳不屬賴會之死後養孫，但因賴火傳不僅繼承賴會一房之祭祀，而參與公會賴媽力之一切祭祀事宜，並因而繼承為戶主，依台灣民事習慣調查報告所示「台灣人之為戶主，無法定之指定戶主繼承人而死亡時，其被選定為戶主繼承人者，應就前戶主所有之財產，亦不可分的被選定為繼承人。」且日據時期台灣習慣仍認繼承戶主權者，應併繼承前戶主之財產，二者有不可分之關係，其僅繼承戶主權而不繼承戶主之財產，為習慣所不許，最高法院亦同認絕戶再興之記載，可視為追立繼承人，可證賴火傳已因戶主權繼承而取得派下員身分。
理由
一、原告主張：原告之第十五世先祖 賴容裕公 鳩資設立「公業賴媽力」，而先祖賴媽力生有六子，其中一支為陸男賴會，賴會生有一女賴熟，出嫁予李炉，即李賴熟。賴會於明治二十九年七月十五日死亡而「絕戶」；另李賴熟生有一子李火傳，於大正十四年（即民國十四年）一月二十日成為賴文及賴黃有之螟蛉子即異姓養子（戶口記事欄係登載養子緣組入戶）；則「李」火傳改姓為「賴」火傳，並於大正十四年二月二日使已絕戶之賴會「再興」，賴火傳生有二子二女，其中一位亦係公業派下員之被告丙○；另一位則係賴銀，惟賴銀於民國八十八年一月四日死亡，由被告即甲○○繼為派下員，依台灣「絕戶再興」之習慣，再興絕戶之人，非必前戶主之後裔，僅承繼前戶主舊家之家名，既非宗祧繼承、亦非遺產繼承，故不生承繼前戶主任何權利義務之問題，與養子女之情形不同，賴會因其死亡而已絕戶，雖嗣賴火傳使之再興，故自應認被告丙○、甲○○二人之祭祀公業派下權不存在等情。被告則以：賴媽力祭祀公業派下，均認被告之派下權存在，選定賴火傳為賴會之追立繼承人，故戶籍登記上明示「賴火傳前戶賴會孫」，賴火傳係賴會之死後養子，雖戶口官廳以之為絕家再興，在當時之法律上亦不妨以之為戶主繼承及因此而開始之財產繼承，為追立繼承人之情形，故被告等人為合法之祭祀公業派下員，且日據時期台灣習慣仍認繼承戶主權者，應併繼承前戶主之財產，二者有不可分之關係，其僅繼承戶主權而不繼承戶主之財產，為習慣所不許，被告已因戶主權繼承而取得派下員身分等語置辯。
二、查原告主張彰化縣○村鄉○○段一五三、一五四、一五五地號均屬公業賴媽力所有，原告為祭祀公業賴媽力之派下等情，有土地登記簿謄本、公業沿革表、系統圖表、全員名冊、財產清冊等為證，且為被告所不爭執，此部份堪信為真實。又原告主張先祖賴媽力生有六子，其中一支為陸男賴會，賴會生有一女賴熟，出嫁予李炉，即李賴熟。賴會於明治二十九年七月十五日死亡而「絕戶」；另李賴熟生有一子李火傳，於大正十四年（即民國十四年）一月二十日成為賴文及賴黃有之螟蛉子即異姓養子，「李」火傳改姓為「賴」火傳，賴火傳生有二子二女，其中一位亦係公業派下員之被告丙○；另一位則係賴銀，惟賴銀於民國八十八年一月四日死亡，由被告即甲○○繼為派下員之事實，為被告等所不爭執，並有公業沿革表、全員名冊、戶籍謄本等件可稽，亦堪信原告主張為真實。原告等雖主張賴會因其死亡而已絕戶，嗣賴火傳使之再興，「絕戶再興」僅生家姓或家名恢復之效力而已，無法承繼原戶主之派下權資格成為祭祀公業之派下員，故被告丙○、甲○○二人之祭祀公業派下權係不存在等語，被告等則以賴火傳係賴會之死後養子，以之為戶主繼承及因此而開始之財產繼承，故被告等人為合法之祭祀公業派下員等語置辯。按：「絕家再興並非繼承，不得繼承家產，又既尚有家產，自非絕家」；「家尚有財產者，與真正絕家有間，應視為家在繼承人未定之情形下仍然存續，戶口官廳以之為絕家再興，就法律上而言，不外係因選定追立之繼承之一情形，是則戶籍人員在戶口簿處理上，雖以之為絕家再興，在法律上亦不妨以之為戶主繼承及因此而開始之財產繼承」（參考臺灣民事習慣調查報告第四三九頁），本件據原告提出之戶籍謄本中雖有「絕戶」、「再興」等文字之記載，然被告主張賴火傳係養子為戶主繼承並繼承財產等語，亦為原告乙○○本人到庭自認李火傳一開始為收養登記就是為了分財產等語明確，睽諸前揭說明，本件戶口簿處理上縱以之為絕家再興，然實際上既在繼承家產，則賴火傳仍為戶主繼承及因此而開始之財產繼承，自應認賴火傳係祭祀公業賴媽力之派下員，傳至被告等應仍有派下權存在，原告否認被告等之派下權，委無可採，應予駁回，爰判決如主文所示。
據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年三月二十七日
台灣彰化地方法院民事第二庭~B法官陳弘仁右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年三月二十七日~B法院書記官謝玲英