裁判字號：最高法院98年台上字第2097號刑事判決
裁判日期：民國98年04月16日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十八年度台上字第二○九七號上訴人甲○○選任辯護人 廖穎愷 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年八月三十一日第二審判決（九十五年度上訴字第一八五一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度核退偵字第三五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之妨害風化犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論上訴人以共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪，量處有期徒刑六月，並諭知如易科罰金，以（銀元）三百元（即新台幣九百元）折算一日，已詳敘所憑證據及認定之理由；對於上訴人所為之辯解，並已逐一敘明不可採之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：本件警方違背法定程序及比例原則，以「誘捕偵查」（俗稱「釣魚」）之方式所取得大陸女子任○之警詢筆錄、警方臨檢紀錄及其他扣案物品，應無證據能力，原判決遽採為判決基礎，自有不當。又原判決並未調查其他證據，僅憑任○在警詢之指證，作為認定其犯罪之唯一證據，亦有未合。再伊於原審聲請傳訊警員白○淵，及勘驗任○警詢之錄音帶，以查明警方有無違法取供情形，原審未予傳訊及勘驗，亦有未合。又原審並未查得伊於案發當日或該時段有以行動電話與應召站或任○所持用行動電話通聯之紀錄，可見伊並未參與媒介性交易行為，原判決對此未予審酌及說明，顯屬違誤。此外，任○於警詢之陳述係傳聞證據，並不具可信之特別情況，應無證據能力，原判決採為證據，已屬違法；且警方於案發後將任○遣返大陸，致伊無從與其對質、詰問而發現真實，原判決遽採為證據，亦有可議云云。惟查警方對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，以「誘捕偵查」（即俗稱「釣魚」）之偵查技巧蒐證，既無礙於行為人基本人權之保障，對於犯罪偵防及社會秩序之維護，復有正面之效果，倘其取得證據資料並未違背法定程序，自應認其有證據能力。本件係因警員白○淵在電話簡訊中獲悉某應召站之聯絡電話（0000000000號），乃撥打該電話號碼佯詢其服務性質及價格，經雙方談妥性交一次代價為新台幣（下同）三千元，並約在台北市「○○汽車旅館」進行交易。嗣上訴人駕駛自用小客車搭載任○前來應召，警員白○淵立即表明身分，並指揮在現場埋伏之警員予以逮捕。上訴人迅即駕車逃離，經警追逐攔截而查獲，並扣得保險套三十四枚、現款八千六百元、潤滑劑一瓶及ＮＯＫＩＡ行動電話一支等物。可見上訴人與應召站原即有媒介性交易之犯意，警方以「誘捕偵查」之技巧偵破本案，並取得任○之供述及上述扣案之證據資料，難認有何違反法定程序或比例原則情形，原判決認為具有證據能力，於法核無不合。上訴意旨指摘警方以「誘捕偵查」方式查獲本案，所取得之證據無證據能力云云，洵有誤會，難認已符合首揭法定上訴第三審之要件。又原判決係依憑任○於警詢之陳述及警員白○淵在偵查中之證述，並參酌上訴人自承駕車搭載任○至「○○汽車旅館」，於發現警方後立即駕車逃離，經警方追逐攔截後在其車上扣得保險套三十四枚及潤滑劑空瓶一瓶等證據資料，本於推理作用而認定上訴人有本件媒介性交易之犯行，並非單憑任○在警詢之陳述作為唯一證據。上訴意旨謂原判決僅憑任○在警詢之指證作為認定其犯罪之唯一證據云云，自非依據卷證資料執為指摘之適法第三審上訴理由。再上訴人於原審雖聲請傳訊警員白○淵及勘驗任○警詢之錄音帶，以瞭解警方有無違法取供之情形。但其既未主張任○警詢筆錄之記載與其陳述內容不符，亦未明指警方有以刑求或其他不正方法逼迫任○為不實陳述之情事，則其聲請勘驗警詢錄音帶即難認有其必要。且原判決對於其何以認為無勘驗任○警詢錄音帶及傳訊白○淵之必要，亦於理由內詳加論敘說明。上訴意旨對於原審此項調查證據職權之行使任意加以指摘，亦非合法之第三審上訴理由。又原判決依據前述各項證據既認為已足資證明上訴人之犯罪事實，縱未能查得上訴人以其行動電話與應召站或任○所持用之行動電話通聯紀錄，亦不影響於本件事實之認定及判決結果，上訴意旨執此無關判決結果之枝節問題指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。此外，任○之警詢筆錄固屬傳聞證據，其復未於審判時到庭接受上訴人詰問。但原判決已說明：任○為大陸地區人民，其係以依親名義來台，惟已於案發後之民國九十四年九月十四日被依法遣送出境，自無從於審判時到庭陳述並接受詰問。惟其於警方調查時已選任辯護人謝○瑩律師到場，有委任狀一紙附卷可稽（見偵字第一六四五九號卷第四十五頁）。依其當時詢問之外在客觀環境、條件，其於警詢時所陳應具有可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必需，因認其於警詢之陳述具有證據能力等情綦詳。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，漫指原判決採證不當，亦非合法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決有何違法情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，並對無關判決結果之枝節問題漫為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年四月十六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年四月二十日
Ａ