裁判字號：臺灣臺中地方法院96年訴字第4097號刑事判決
裁判日期：民國97年01月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決96年度訴字第4097號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第5642號），本院判決如下：
主文甲○○持有第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案之第一級毒品海洛因（鑑餘淨重計貳肆點柒肆公克，純質淨重計壹點捌肆公克）、用以包裝上開第一級毒品海洛因含有海洛因殘渣之包裝袋伍個及罐子貳個（總重計拾柒點伍柒公克）均沒收銷燬之；又施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，扣案之第二級毒品甲基安非他命(毛重貳點壹公克)沒收銷燬之，用以包裝上開甲基安非他命之包裝袋肆個、吸食器壹組均沒收。應執行有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因（鑑餘淨重計貳肆點柒肆公克，純質淨重計壹點捌肆公克）、用以包裝上開第一級毒品海洛因含有海洛因殘渣之包裝袋伍個及罐子貳個（總重計拾柒點伍柒公克）、第二級毒品甲基安非他命(毛重貳點壹公克)均沒收銷燬之，用以包裝上開甲基安非他命之包裝袋肆個、吸食器壹組均沒收。
犯罪事實
一、甲○○前於民國九十六年間，因施用毒品案件，經依法院裁定送入觀察勒戒處所觀察勒戒，經評定認無繼續施用毒品傾向後，於九十六年八月十七日釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於九十六年八月十七日以九十六年度毒偵字第三三八三號為不起訴處分確定。詎猶不知悔改，復基於持有第一級毒品及施用第二級毒品之犯意，先於九十六年九月二十八日上午十一時許，在臺中市○○○路某電子遊藝場附近，以新臺幣（下同）一萬六千元及四千元之價格，同時向綽號「 阿志 」之成年人購得第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，旋攜至臺中市○○○街○號海頓汽車旅館二○三室內，並於同日十六時許，在上開旅館二○三室內，以將第二級毒品甲基安非他命置於其所有之吸食器內，再點火燒烤吸其煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣經警據報於同日十九時許至上開旅館二○三室內查獲甲○○（當時尚有乙○○及 蔡宏佳 在場），並當場扣得甲○○所持有之第一級毒品海洛因五包及二罐（鑑餘淨重計二四.七四公克，純質淨重計一.八四公克，空包裝總重十七.五七公克）、第二級毒品甲基安非他命四包(毛重二.一公克)及甲○○所有供施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器一組，而查悉上情。
二、案經臺中市警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。查，證人乙○○於警詢中所述與審判中不符，且其先前於警詢中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要（詳後述），依上開說明，應有證據能力。且按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但參酌現行刑事訴訟法第一百六十六條之一第二項、第三項第六款，第一百六十六條之二之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人、鑑定人陳述之證明力（最高法院九十四年度臺上字第六八八一判決意旨參照）。是證人蔡宏佳於警詢中之證述，自得做為彈劾被告、證人乙○○於審理中證述之證明力，併此指明。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固對於上揭施用第二級毒品甲基安非他命之事實坦承不諱，惟矢口否認有何持有第一級毒品犯行，辯稱略以：上開扣案之第一級毒品雖係為警在伊所有之斜背包內查扣，但非伊所有，伊不知係何人放在伊背包內。當天伊與乙○○、蔡宏佳係相約一起至該處施用毒品，伊有拿出二萬元給乙○○、蔡宏佳去買，但不知乙○○、蔡宏佳會拿去買海洛因云云。惟查：
(一)被告確有上揭施用第二級毒品甲基安非他命犯行，業據被告於警詢及偵審中坦承不諱，且被告於上開時地為警查獲後，經警採集其尿液送驗結果，確呈現甲基安非他命代謝物之甲基安非他命及安非他命陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之檢驗報告一份存卷可稽。又被告前於九十六年間，因施用毒品案件，經依法院裁定送入觀察勒戒處所觀察勒戒，經評定認無繼續施用毒品傾向後，於九十六年八月十七日釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於九十六年八月十七日以九十六年度毒偵字第三三八三號為不起訴處分確定，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，已足認定。
(二)上揭為警查扣之第一級毒品海洛因五包及二罐（鑑餘淨重計
二四.七四公克，純質淨重計一.八四公克）、第二級毒品甲基安非他命四包(毛重二.一公克)，均係在被告所有之斜背包內查獲，業據被告於警詢及偵審中坦承屬實，核與證人即參與查獲本案之警察 阮士長 於審理中結證情節相符，已足認定。又上開扣案之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，均為被告所有乙節，業據被告於警詢及偵查中直承無訛，核與證人乙○○於警詢中證述情節相符。且扣案之白色粉末五包及二罐，經送請法務部調查局鑑定結果，確均含有第一級毒品海洛因成份，鑑餘淨重計為二四.七四公克，空包裝總重計一七.五七公克，純度七．四四％，純質淨重計為一.八四公克，有法務部調查局九十六年十一月十一日調科壹字第○九六二三○七七七二○號鑑定書一份在卷可稽（見本院卷第十一之一頁）。
(三)被告及證人乙○○嗣於審理中雖均改稱：上開扣案之第一級毒品海洛因係被告拿出二萬元後由乙○○購回旅館，並由乙○○及蔡宏佳施用，被告不知乙○○係購回海洛因云云。然查：
1、被告於警詢中已供明：扣案之第一級毒品及第二級毒品，係伊於九十六年九月二十八日上午十一時許，在臺中市○○○路某電子遊藝場附近，以一萬六千元及四千元之價格，向綽號「阿志」之成年人購得，伊僅曾向阿志購買海洛因、安非他命一次。且毒品海洛因二罐部分，裏面裝著糖粉，可能是伊拿著留有海洛因殘渣之剷管剷糖云云；嗣於偵查中亦再直承：扣案物品均為伊所有，因為伊有用糖洗過(海洛因)才會這麼多等語，核與證人乙○○於警詢中證述：上開扣案之海洛因及安非他命均為被告所有等語情節相吻合。被告於本院行準備程序時先係辯稱：「(海洛因)不是我的，海洛因是別人的，他叫乙○○。」、「（為何警詢當時說是你的？）警察進來時就要我不要說話，警察問我房間是誰開的，我說我開的。」、「（偵訊時所述是否實在？）沒有。」、「（為何騙檢察官？）當時人施用二級毒品在恍惚。」、「（與乙○○的關係？）普通朋友，沒有讎隙。」、「（與蔡宏佳的關係？）普通朋友關係，與他沒有讎隙。」、「（為何乙○○、蔡宏佳說海洛因五小包、二小罐都是你的？）當天我說是我的。」云云後，旋又改稱：「請求傳訊乙○○，待證事項為錢是『一起出的』，『錢是用來買一、二級毒品』，『錢是蔡宏佳、乙○○及我一起出』，我拿的是二級毒品。」、「（海洛因你有無參與去買？）海洛因買回來我沒有要分，當時被抓到時，毒品在桌上，所以海洛因是我們三人共有。」、「（你們三人共有海洛因做何用？）沒有，就丟在桌上。」、「（上開海洛因花了多少錢買？）我出了二萬元，『其他的錢是蔡宏佳、乙○○出的』，向太平的人買的。」云云，核其所辯先後不一，已難輕信。
2、況證人乙○○於審理中證稱：「（你觀察勒戒是有關何毒品？）一、二級毒品都有，已經觀察勒戒完畢，沒有判刑。」、「（蔡宏佳身上的毒品如何來的？）他自己帶來的。」、「（桌上海洛因及甲基安非他命是誰的？）我與蔡宏佳向別人買的，向綽號 古錐 （臺語）的人買的，我沒有出錢，錢是甲○○拿出二萬元，蔡宏佳也沒有出錢。」、「（甲○○是否知道你們沒有出錢？）『知道』。」、「（海洛因、甲基安非他命是用甲○○的錢買的，買來後，是屬何人所有？）『買來後，我們到汽車旅館』，海洛因就變成我的，甲○○沒有吸食，『安非他命就變成甲○○的』，蔡宏佳什麼都沒有。」、「（你向古錐買海洛因、甲基安非他命如何算？）我不知道怎麼算，我向古錐說我要買二萬元海洛因。」、「（二萬元都買海洛因，那甲基安非他命多少錢？）當時只有買海洛因，『沒有買安非他命』。」、「（剛才不是說向古錐買海洛因及甲基安非他命？）不是，我只有買海洛因，『甲基安非他命是甲○○當天帶來的』。」、「（吸食甲○○的錢所買的海洛因，你要不要還錢？）『不用，當時沒有講到錢的問題』，警察就查獲了。」、「（去買海洛因時，是誰要用海洛因？）我與蔡宏佳要用。」、「（甲○○做何工作？）我不知道，『我們三人不太熟』，我不知道甲○○是否很有錢，只是相約一起去吸食。」、「（為何甲○○要把海洛因送給你？）他沒有說要送給我，本案都是蔡宏佳與甲○○在聯絡，我不知道他們如何講，我只是負責幫蔡宏佳買毒品。」、「（為何甲○○說一、二級毒品都是你們三人一起去買的？）我們去買一級毒品時，甲○○在旅館等，甲○○有拿一些安非他命給我與蔡宏佳吸食，吸食完後，『蔡宏佳說不過癮，甲○○就拿出二萬元買一級毒品』。」、「（你確定甲○○在海頓汽車旅館有拿安非他命免費給你及蔡宏佳吃？）有，甲○○拿出甲基安非他命，我們就一起吸食，是甲○○要請我與蔡宏佳吸食，我可以確定。」、「（為何甲○○說是你們三人出錢買？）一開始我們去汽車旅館是一起出錢，我們先一人出一千元，然後去買甲基安非他命，二萬元是後來的事情，我不清楚甲○○說的二萬元是一起出錢。」、「（為何警詢說海洛因五小包、安非他命、吸食器等都是甲○○的？）當時嚇到，不知道如何回答，當時所述嚇到不敢承擔，隨便誣告甲○○。」、「（古錐除了賣海洛因外，有無賣甲基安非他命？）我不清楚，但我買海洛因時，他有送我安非他命。」、「（為何警局說施用的安非他命是向古錐買的？）當時嚇到，所以才這樣講，」、「（蔡宏佳說不過癮，甲○○就主動拿出二萬元？）是的。」、「（甲○○為何要主動拿出二萬元？）『拿錢出來買一級毒品』。
」、「（甲○○拿出二萬元，你就知道要買一級毒品？）甲○○向蔡宏佳說他出二萬元，然後問蔡宏佳要不要拿，甲○○沒有說拿什麼東西，然後蔡宏佳就問我是否有地方可以拿，我就說有。」、「（整個過程你們都沒有說要拿海洛因？）『沒有』。」、「（那為什麼你買的是海洛因？）『因為蔡宏佳說他要一級，他是用針筒的。』」、「（甲○○拿二萬元交給蔡宏佳，然後再交給你？）是的，我與蔡宏佳一起去買，當時甲○○不知道我們是去買海洛因，他是我們買回來之後才知道。」、「（蔡宏佳身上不是有海洛因，為何還要去買？）他說不過癮。」云云，核證人乙○○所述情節亦有先後反覆不一情形，並與被告上開辯詞及被告於審理中辯稱：「（證人所述與你所述不一，有何意見？）整個過程中只有我有錢，『他們二人說會還我』，當時他們沒有說要買什麼，『他們是向我借錢』，我不知道他們要買什麼，他們就是當場向我借錢，後來他們買海洛因回來我也沒有辦法。
」云云不符，並與證人蔡宏佳於警詢中證稱：上開如犯罪事實欄所載扣案之海洛因及甲基安非他命，均係被告所有，伊自己也有一包海洛因為警查扣，伊只有施用海洛因等語不符。再者，蔡宏佳於上開時地與被告、乙○○一同為警查獲時，亦為警在其身上扣得第一級毒品海洛因一包，業據被告於警詢中供明在卷，核與證人乙○○於警詢及審理中證述情節相符，且該包海洛因經鑑定結果確含有海洛因成份，淨重為○．○一四公克，亦有本院九十六年度訴字第四○九五號刑事判決一份在卷可稽。是參之，證人乙○○既結證稱伊、蔡宏佳及被告三人不太熟，則被告豈有僅因蔡宏佳說不過癮即拿出二萬元讓乙○○、蔡宏佳去買「東西」，且不知乙○○、蔡宏佳要買什麼東西之理。另蔡宏佳如真係於施用甲基非他命之後，認為不過癮，而要再施用海洛因，則其自己即有攜帶海洛因，又何須等被告拿錢出來後再與乙○○去買海洛因回來再施用之理，凡此均顯與常情有違。是證人乙○○上開所為有利於被告之證述，顯係因自己已觀察勒戒完畢釋放，而事後迴護、附和被告辯解之詞，要難採信。
(四)綜上所述，被告自白施用第二級毒品犯行部分，核與事實相符，堪可採信。至被告就持有第一級毒品犯行部分，於審理中始翻異前詞為上開辯解，要係事後卸責之詞，無足採信。本案事明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪及同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告施用第二級毒品前後，持有第二級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官起訴書犯罪事實欄既已載明被告持有上開海洛因為警查獲之事實，並敘明認為被告持有海洛因行為應為施用海洛因行為所吸收，則被告持有第一級毒品犯行，自在檢察官起訴圍之內，本院應予以審理，併此敘明。再按「上訴人雖同時行使偽造私文書及行使偽造有價證券，但前者係處罰其行使之行為（行使行為吸收偽造行為）；後者係處罰其偽造之行為（偽造行為吸收行使行為），故上訴人所犯上開二罪，其行為仍有先後之分，顯非一行為而觸犯數罪名。上訴人連續二次行使偽造私文書與所犯詐欺罪，有方法結果之牽連關係，應從一重之連續行使偽造私文書罪論，而所犯連續行使偽造私文書罪，又與偽造有價證券罪有方法結果之牽連關係，應論以一重之偽造有價證券罪。原判決就上訴人同時行使偽造私文書及行使偽造有價證券部分，認係一行為觸犯數罪名，而從一重之偽造有價證券罪論處，用法不免錯誤。」(最高法院七十七年度臺上字第三四八號判決意旨參照)。本件被告持有第二級毒品之行為既應為施用第二級毒品行為所吸收不另論罪，且被告施用第二級毒品罪行與持有第一級毒品罪行，復有先後之分，依據上開說明，即不應再就被告同時持有第一、二級毒品部分論以想像競合犯，且因現行刑法已刪除牽連犯規定，則被告所犯施用第二級毒品罪與持有第一級毒品罪，既屬犯意各別，行為互殊，自應予分論併罰。再按毒品危害防制條例第十一條第四項規定，持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。行政院於九十三年一月七日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第二條第一項、第二項固規定：持有第一級毒品加重之標準，為淨重五公克以上。前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量等語。惟查，上開加重其刑之數量標準所謂之「淨重」，應係指「純質淨重」而言(臺灣高等法院臺中分院九十六年度上訴字第一九九五號、九十五年度上易字第三○一號、臺灣高等法院九十五年度上易字第二五八四號判決意旨參照)。蓋如「淨重」係指「摻加其他物品之總重」，則可能持有原純質淨重未達五公克之海洛因，因事後摻加他物如葡萄糖粉末，總重超過五公克，而變成應加重其刑之不合理情形(例如持有純度百之百之海洛因，淨重為四.九公克不須加重其刑，而持有純度甚低，摻雜質甚多，致「淨重」超過五公克，但「純質淨重」僅一公克者，反須加重其刑)。本件被告持有之第一級毒品，淨重（非加重其刑之數量標準所載之淨重）雖超過五公克，惟其純質淨重既未達五公克，依據上開說明，即不應依毒品危害防制條例第十一條第四項規定加重其刑。爰審酌被告前曾因施用毒品案件接受觀察勒戒處分，甫於九十六年八月十七日釋放，竟不知警惕，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶施用毒品不輟，再為本案犯行；被告吸毒係戕害自己身心之行為，被告所持有之第一級毒品數量尚非甚鉅，及被告犯罪後坦承施用第二級毒品犯行，於審理中矢口否認持有第一級毒品犯行之態度等一切情狀，就其所犯上述二罪分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。再扣案之第一級毒品海洛因（鑑餘淨重計二四．七四公克，純質淨重計一．八四公克）及第二級毒品甲基安非他命(毛重二．一公克)，係屬第一級、第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。又法務部調查局係以一般傾倒方式，將包裝袋內之海洛因倒出與包裝袋分離而秤重，必要時亦會輔以刮杓取袋內粉末，然無論依上述何種方式分離，包裝袋內均會有極微量海洛因殘留，檢驗結果「空包裝袋量」係指上述方式將包裝袋內海洛因與包裝袋分離後所得到之包裝重，如前所述，包裝袋內會有海洛因殘留等節，業經法務部調查局以九十三年三月十九日調科壹字第○九三○○一一三○六○號函釋在案(見法官辦理刑事案件參考手冊(一)毒品危害防制條例部分，司法院九十四年十二月編印，第三三四頁)。是參之上開說明，前揭扣案用以包裝前揭第一級毒品海洛因之空包裝袋五個及罐子貳個（總重計一七．五七公克）均應連同所殘留之微量海洛因一併予以宣告沒收銷燬之。又第二級毒品甲基安非他命係屬結晶體，與海洛因係屬粉末不同，甲基安非他命顯應可與包裝袋分離，且扣案用以包裝上開甲基安非他命之包裝袋四個及吸食器一組，均係被告所有供施用第二級毒品所用之物，業據被告於警詢及偵查中供陳在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款規定，予以宣告沒收。
三、公訴意旨另略以：被告尚有基於施用第一級毒品之犯意，於九十六年九月二十八日十六時許，在臺中市○○○街○號海頓汽車旅館二○三室內，施用第一級毒品海洛因，因認被告尚涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品犯嫌云云。惟查，被告雖於警詢及偵查中供稱其有施用第一級毒品海洛因云云，惟被告嗣於審理中已否認有何施用第一級毒品犯行，且被告於上開時地為警查獲後，經警採集其尿液送驗結果，及經本院送請覆驗結果，均未檢出可待因及嗎啡反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之檢驗報告二份存卷可稽（見本院卷第九頁、第二二至二三頁）。被告此部分自白，既與尿液檢驗報告不符，則僅憑被告持有上開海洛因之事實，即尚無法證明被告確有上開施用海洛因犯行。檢察官徒以被告自白遽認被告尚有此部分施用第一級毒品犯行云云，尚有未合。本案既查無其他積極證據足認被告確有此部分施用海洛因犯行，且因檢察官認被告此部分犯嫌，與經本院判決有罪之持有第一級毒品犯行部分，具有實質上一罪關係，爰不就被告此部分犯嫌另為無罪之諭知，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十一條第一項、第十條第二項、第二十三條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國97年1月24日
臺灣臺中地方法院刑事第十庭
審判長法官賴妙雲
法官黃家慧法官江奇峰上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院(須附繕本)。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於本院。
書記官江慧貞中華民國97年1月24日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十一條第一項：
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。