裁判字號：臺灣高等法院103年侵上更(一)字第18號刑事判決
裁判日期：民國103年09月24日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決103年度侵上更㈠字第18號上訴人即被告0000-000000C（姓名、年籍、住所均詳卷）選任辯護人 李偉誌 律師
俞浩偉 律師上列上訴人即被告因家暴妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院101年度侵訴字第102號，中華民國102年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第11222號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、代號0000-000000C之成年男子（真實姓名、年籍均詳卷，下稱甲男）於民國98年間與代號0000-000000A2之女子（真實姓名、年籍均詳卷，下稱乙女）結婚，並與乙女及乙女和前夫所生之女兒（代號0000-000000，00年0月生，真實姓名、年籍均詳卷，下稱A女），共同居住在臺北市萬華區住處（地址詳卷），其等間具有家庭暴力防治法第3條第2款、第3款家長、家屬及直系姻親之家庭成員關係。詎甲男明知尚就讀國中2年級之A女，為年僅14歲之少年，竟為逞淫慾，不顧倫常，於101年2月至3月間某日凌晨4時、5時許，甲男趁乙女出國，見A女在上址住處客廳沙發床上熟睡，處於相類於精神障礙之情形，而不知抗拒，有機可乘，基於對少年乘機猥褻之犯意，以手撫摸A女之胸部及下體，而對A女猥褻1次得逞。嗣因A女感覺身體遭人撫摸而驚醒，甲男見狀旋即停手。A女驚醒後，因甲男不讓其撥打電話對外聯絡，即拿起手機哭著跑出該住處外，以手機撥打聯絡乙女，因乙女表示在外工作，無法趕回；A女依乙女指示，打電話聯絡A女胞兄（代號0000-000000B，真實姓名、年籍均詳卷，下稱胞兄）。嗣其胞兄至上址接A女至外暫宿，甲男則於A女及其胞兄離開後不久，傳送如附件所示內容之簡訊（下稱系爭簡訊）至A女手機，以宣洩其淫慾。
二、案經A女訴由臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、審理範圍：本件審理範圍僅限於原判決一之(一)部分，亦即僅就被告被訴於101年2月至3月間某日凌晨4時、5時許，對A女猥褻之犯罪事實審理；其餘原判決一之(二)部分，亦即被告被訴於101年5月23日上午9時許，對A女猥褻之犯罪事實業經本院前審以102年度侵上訴字第310號判決論罪處刑，並經最高法院以103年度台上字第2177號判決上訴駁回確定，合先敘明。
二、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。經查，本案判決書如記載被告甲男、告訴人即被害人A女及告訴人之母即乙女、告訴人胞兄之真實姓名、年籍資料，均有揭露足以識別告訴人身分資訊之虞，爰依上開規定不記載其等姓名、年籍資料，而均以代號為之（其等之真實姓名、年籍資料均詳卷附之代號與真實姓名對照表）。
三、本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院準備及審理程序中，均同意有證據能力，並作為證據使用，又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被告坦承與乙女及A女（自國小3年級起）同住在上開住處，且如事實欄所示，A女就讀國中2年級，於上開時間與A女2人獨處在上開住處等情；惟矢口否認乘機猥褻之犯行，辯稱：A女於事實欄所示當日哭著跑出住處外，遭伊鎖在門外，係因當日晚上回家後，發現伊放在電腦桌上紅包內之錢不見，經質問A女坦承有拿取使用，伊認A女未經同意而取用乃偷竊行為，故嚴厲責備A女，要求A女還錢，A女才哭著跑出住處外，不知過多久，聽到A女胞兄在門外喊，伊才開門；A女胞兄表示要帶A女外出暫住，伊同意後，A女就收拾簡單衣物和她胞兄離去；未傳送系爭簡訊與A女；縱有傳送亦係在A女指述如事實欄所示案發之前，目的是以此嚇A女，讓A女搬離該住處云云。選任辯護人為被告辯稱：被告於101年2月返家，因認定A女偷錢加以責罵，A女因而跑出門外；從即時通的訊息內容可知，A女提到沒有金錢，看到桌上的錢想拿去繳錢，A女在凌晨一點多有傳東西給乙女；根據乙女說法，乙女去洗澡，短短的半小時後A女就說被鎖在門外，可以證明A女怎麼可能短短的半個小時就熟睡云云。
二、被告及其辯護人以前詞置辯，則本件應審究者厥為：㈠A女指訴情節，是否可採？㈡被告上開所辯部分，是否可採？㈢選任辯護人為被告辯護部分，是否可採？茲析述如次：
㈠A女指訴情節，是否可採？⒈A女於警詢時指稱：於101年2、3月間某日，大概在凌晨4點
半快5點時，睡在沙發上，被告趁酒意觸壓胸部及下體，時間不到1分鐘，因而驚醒，當時沒報警，母親請哥哥（即伊胞兄）帶其離開昆明街的家；被告有傳一些色情簡訊，內容是想要摸我之類，哥哥把簡訊轉發給爸爸、媽媽、姑姑及表姊等語（見偵查卷第10頁）。
⒉於檢察官偵查中證稱：於101年2月、3月間某日凌晨4時、5
時許，在上開住處沙發上睡覺時，被告用手摸伊胸部及下體；驚醒後，被告即停止，當時被告不讓伊打電話，伊哭著跑到住處外打電話給母親即乙女，被告將門鎖上；因乙女表示在外工作，無法趕回，請找伊胞兄，就打電話聯絡胞兄；俟胞兄至上址，渠等2人進屋拿東西後，就和胞兄在外面過1夜等語（見偵卷第70頁至第71頁）。
⒊A女於原審審理時證稱：於101年2月、3月間某日凌晨4時、5
時許，在上開住處沙發上睡覺時，感覺被告用手摸伊胸部和下體，驚醒後，被告就停止；伊跑到住處門外，被告將大門上鎖，伊以手機聯絡乙女和伊胞兄告以遭鎖在門外，不久伊胞兄就至上址表示要帶伊到外面住一晚，伊胞兄敲門後，被告開門讓伊和伊胞兄進門，伊收拾一些衣物後，就和伊胞兄到外面住，又伊和伊胞兄在外面住宿時，被告有傳系爭簡訊（見不公開偵字卷第55頁至第57頁）至伊手機，伊胞兄有看到；於警詢及偵查中所言均屬實等語（見原審卷第55頁至第64頁）。
⒋上揭時、地，被告利用A女在沙發睡覺之際，撫摸A女胸部及
下體之事，業據A女於警詢、檢察官偵查中及原審審理時證述綦詳，互核前後陳述大致相符，並無齟齬、矛盾之處。而A女因遭被告猥褻，當時被告又不讓A女打電話，A女跑到住處外打電話給母親即乙女，因乙女表示在外工作，無法趕回，請A女找胞兄，A女胞兄到場後，發現A女在門外哭泣，乃先請被告開門，讓A女進入屋內拿取衣物，再帶A女到外面過夜，當時發現被告喝醉等情，亦據證人A女胞兄於檢察官偵查及原審證述明確（見偵查卷第51頁、原審卷第80頁背面）。且被告於原審中供承：當時有喝酒，A女哭後，便跑出去，即將她關在門外，之後聽見A女胞兄在門外喊叫其名字，開門後，A女胞兄說要帶A女到他住處去住等語（見原審卷第
17頁背面）。⒌又系爭簡訊（見不公開之偵查卷第五五至五七頁）乃被告傳
送至A女手機之情，業據被告於原審供述無訛，且經原審列為檢、辯雙方不爭執事項（見原審卷第18及19頁）。再A女收到上開簡訊之時間係在其於101年2、3月間某日凌晨4、5時許，遭被告乘機猥褻，與其胞兄至外投宿時接獲，其胞兄有看到該簡訊之情，亦據A女於原審指述明確（見原審卷第58頁背面），核與A女胞兄於原審證稱：其唯一一次至被告住處將A女帶至附近旅館住宿時，在旅館內發覺有簡訊傳至A女手機，因擔心A女，想知道係何人傳送何內容簡訊與A女，拿起該手機查看，發現傳入之簡訊即系爭簡訊，有問A女該簡訊之傳送人為何，A女表示是被告，接著將該簡訊傳送至其手機；並將該簡訊傳送與生父、乙女及姑姑等家人知曉等語相符（見原審卷第81、83頁）。另觀之上開簡訊內容，其中「妳害我想著你你又不回家讓自己（簡訊誤繕為已）看著A片色情片然後捉著自己大鵰手淫自慰打手槍（部分文字遺失）並想著妳的小穴乳房恥毛喊著（A女姓名第1個字）...（A女姓名第2個字）...（A女姓名第3個字）（A女姓名第1個字）..（A女姓名第2個字）...（部分文字遺失）...（A女姓名第3個字）啊不好了射」等文字，充滿對A女意淫之情，更足見被告於A女離家前已然對A女存有淫慾，然因A女離家而無法直接自A女身上獲得滿足，只好透過對A女意淫之自慰方式發洩性慾之情彰彰甚明。從而，依被告傳送系爭簡訊與A女之時間點係在A女和其胞兄離開上開住處至外投宿之當日不久後，及該則簡訊內充斥被告對A女之性暗示、意淫情狀，堪認A女上開所證述其於101年2月、3月間某日凌晨4時、5時許睡覺時，遭被告徒手撫摸胸部及下體，其驚醒後哭著跑出住處，而遭被告鎖在門外，嗣再與其胞兄至外投宿等情，應非子虛，確足採信。
㈡被告上開所辯部分，是否可採？⒈被告辯稱：A女於事實欄所示當日哭著跑出住處外，遭伊鎖
在門外，係因當日晚上回家後，發現伊放在電腦桌上紅包內之錢不見，經質問A女坦承有拿取使用，伊認A女未經同意而取用乃偷竊行為，故嚴厲責備A女，要求A女還錢，A女才哭著跑出住處外云云。惟查，⑴A女並非因電腦桌上之紅包3,000元與被告發生爭執而外出暫
住之情，業據A女於原審理時以證人身分證述明確（見原審卷第55頁至第64頁）。
⑵證人乙女於原審審理時證稱：於101年農曆1月15日前兩天（
即國曆2月4日）凌晨某時許，因工作關係出差至馬來西亞，在旅館內以MSN和A女聊天時，A女曾問伊電腦桌上裝有3,000元之袋子是否為伊所留，伊說不是，可能是被告的，但A女表示需要錢繳手機通訊費，伊就向A女表示可先拿該袋內現金去繳電話費，剩下餘款再放回原處等語（見原審卷第84頁）；是縱如被告所辯於當日回家發現該紅包袋內現金不見後，曾質問A女，則A女當可清楚向被告說明上情，以澄清其並非恣意擅取，何需委屈哭泣跑出住處外？再觀之A女跑出住處外撥打電話聯絡乙女及其胞兄時，均僅表示其遭被告鎖在門外，且持續哭泣直至A女胞兄至上開住處接其為止；復從未向乙女或其胞兄提及其有因上開紅包一事與被告發生爭執等情，業據證人乙女於原審審理時證述：聊完MSN後，伊在洗澡還是整理行李時，有接獲A女來電，A女邊哭邊說遭被告鎖在門外，但沒有解釋原因等語（見原審卷第84頁）；證人即A女胞兄於原審審理時證稱：伊於101年5月前，有1次至被告住處接A女出外暫住，因當日晚上某時許接獲A女來電，A女邊哭邊說遭被告鎖在門外，請伊去接，但沒說原因，伊抵達上址大樓1樓大廳時，見A女仍在哭泣，就偕同A女至被告4樓住處，按門鈴後，被告開門，就陪同A女進入屋內，當時聞到被告身上有酒味，沒問被告發生何事或為何將A女鎖在門外，伊請A女收拾輕便衣物，於A女收拾衣物期間，打電話告知乙女關於A女狀況，和乙女結束通話後，被告接獲乙女來電，被告結束通話後，乙女又打電話向伊表示被告好像是因為A女拿他的錢，故生氣將A女關在門外，伊有問被告是否A女拿他的錢，但被告當時如何回應，伊已忘記；俟A女收拾完衣物後，伊就帶A女到外面旅館暫住等語詳實（見原審卷第80頁反面）。苟若A女係因紅包一事與被告發生爭執而遭被告鎖在門外，則A女大可於電話中向知悉該紅包內金錢去向之乙女說明委屈，並請乙女直接和被告聯繫，或向前來查看究竟之胞兄告知前因後果，請其兄向被告澄清，然A女均無前揭反應作為，反僅不斷哭泣及單純告知遭被告鎖在門外，足見A女跑出該住處原因，應係受有難以啟齒之猥褻情事，否則A女實不需隱瞞遭被告鎖在門外之原因，及藉不斷哭泣來宣洩情緒，益徵A女上開所證述其如事實欄所示跑出上開住處之原因，係因其於睡夢中遭被告徒手撫摸胸部及下體而驚醒，且被告不讓其撥打市話對外聯絡，才拿起手機哭啼跑出該住處外，以撥打電話聯絡乙女及其胞兄等情，應與事實相符，而堪採信。被告此部分辯稱，無非事後飾卸之詞，並非可採。
⒉被告辯稱：未傳送系爭簡訊與A女；縱有傳送亦係在A女指述
如事實欄所示案發之前，目的是以此嚇A女，讓A女搬離該住處云云。然查，⑴系爭簡訊乃被告傳送至A女手機之情，業據被告於原審供述
無訛，且經原審列為檢、辯雙方不爭執事項（見原審卷第18及19頁）。
⑵被告傳送系爭簡訊與A女之時間乃上開A女與其胞兄至外面旅
館暫宿當日之情，業據A女、A女胞兄以證人身分於原審審理時證述綦詳，已如前述；且證人乙女於原審審理時亦證稱：伊係上開A女遭被告鎖在住處門外事件後2日，即伊從馬來西亞回國當日（即101年農曆1月15日，亦即國曆2月6日）收到A女生父轉寄系爭簡訊與伊等語明確（見原審卷第85頁），核與證人即A女胞兄於原審審理時結證稱：伊係於A女手機在旅館內接收到系爭簡訊後幾日，才將系爭簡訊轉寄與生父等家人知曉等語相符（見原審卷第83頁），是被告空言辯稱：
未傳送系爭簡訊與A女，並無足採。此外，觀之系爭簡訊內容除充滿色情性暗示意味外，絲毫未帶有任何可令人聯想係要A女搬離上開住處之意涵，是被告空言辯稱：伊傳送系爭簡訊與A女係要嚇A女搬離上開住處云云，顯係臨訟卸責之詞，亦無可採。
㈢選任辯護人為被告辯護部分，是否可採？⒈被告辯護人為被告辯稱：被告於101年2月返家，因認定A女
偷錢加以責罵，A女因而跑出門外；從「即時通」的訊息內容可知，A女提到沒有金錢，看到桌上的錢想拿去繳錢；A女在凌晨一點多有傳東西給乙女，根據乙女說法，乙女去洗澡，短短的半小時後A女就說被鎖在門外，A女怎麼可能短短的半個小時就熟睡云云。然查，⑴據乙女於原審證稱：聊完MSN後，伊在洗澡還是整理行李時
，有接獲A女來電，A女邊哭邊說遭被告鎖在門外，但沒有解釋原因等語。乙女既確有接獲A女來電，是本件爭執重點，並非乙女何時接獲A女來電，而係A女因何原因，跑出住處外，係因拿錢被被告責罵而跑出住處外，還是因遭被告徒手撫摸胸部及下體而跑出住處外。
⑵本院審理時，選任辯護人固提出奇摩即時通對話乙份，然縱
如「即時通」訊息所示，因A女缺錢，乙女又不在家，A女經乙女同意，先取紅包內現金使用屬實；惟A女使用紅包內現金既經乙女同意，被告返家發現該紅包袋內現金不見後，質問A女，如前所述，則A女當可清楚向被告說明上情，請被告查證，本件A女哭泣跑出住處外，與常情不符。且A女被鎖在門外，乙女接獲A女來電，如係A女因拿紅包內現金遭被告責罵，A女當會告知乙女詳情，而不會如乙女於原審所證：接獲A女來電，A女邊哭邊說遭被告鎖在門外，但沒有解釋原因；另A女亦未向前來查看究竟之胞兄告知前因後果，請其兄向被告澄清。是本件A女鎖在門外，僅不斷哭泣及單純告知遭被告鎖在門外，應係受有難以啟齒之猥褻情事，否則A女實不需隱瞞遭被告鎖在門外之原因，及藉不斷哭泣來宣洩情緒。綜上，本院無從單憑辯護人前揭辯稱，遽認A女上開證述係屬不實。
⒉選任辯護人於原審為被告辯稱：本案應係A女不滿被告管教過嚴及早上叫其起床而生之不實控訴云云。
證人乙女於原審審理時固證稱：被告曾出示他傳給A女、A女胞兄關於指責A女行為不好、會頂嘴、不受管教之類內容之簡訊給伊看；另伊有時請被告叫A女起床時，也曾在上開住處洗手間內聽到A女大吼「不要碰我、不要摸我、很煩啦」，此外，被告對A女之標準較嚴，也喜歡和A女爭寵，引起伊之關注等語（見原審卷第85頁反面至第86頁反面）。然家人相處間因生活作息不同致生有摩擦或偶有口角，本屬常態，而觀之證人乙女上揭證述內容並未見A女與被告間之嫌隙已達水火不容或難以共同生活之嚴重程度，此由A女於檢察官偵查中證稱：伊雖有起床氣但未與被告吵架，被告平日還會請便當店送便當至學校給伊，伊此次提起告訴係因受不了被告又對伊猥褻，覺得被告不應這樣等語（見偵字卷第71頁）；於原審審理時證稱：於本案報警後，如確定乙女有在上開住處，則伊放學或補習結束後，還是會回去該住處休息或過夜等語即明（見原審卷第59頁反面至第60頁）。綜上，，足見A女對被告並無心懷強烈怨懟或仇恨之情，實難認證人即A女於偵查中及原審審理時之證述，係因「起床氣」或「不滿管教過嚴」而生對被告誣陷之詞。又A女於案發時年僅14歲，無論其智識程度及人生閱歷，均屬有限，且A女此次報警，乃係聽從證人乙女電話中建議，臨時而為之情，亦據證人即A女於偵查中（見偵字卷第71頁）、證人乙女於原審審理時證述明確（見原審卷第85頁），則A女如何在臨時決定報警前，即能有刻意虛構事實，並精心策劃整起案發過程所需相關物證、人證之縝密心思及能力，誠屬難以想像。是被告辯護人此部分辯稱，亦無足採。
⒊選任辯護人於原審為被告辯稱：A女於偵查中、原審審理時
證述有關如事實欄所示情節時，多需藉由提示先前筆錄才能回想，故其證述應不可採云云。惟人之記憶力由大腦特定區域主宰，對於經歷之事件，經過信息加工後儲存於記憶中，部分為短期記憶，部分為長期記憶，有關事件之細節、瑣碎或先後部分，常因對於當事人並無重大意義，而隨時間經過或遺忘或扭曲或錯置，此在隔時重複陳述及交互詰問過程中尤其屢見不鮮，而長期記憶部分，則對於當事人較具意義，故能清晰呈現，此部分如非蓄意捏造，且情節符合邏輯，即可認其信息加工過程未經扭曲，如又與情境相合，則能認與事實真相相符。且隨時間流逝，人之記憶難免漸趨模糊，尤其對案發經過之細節部分，更容易模糊淡忘，或與平常事務結合而產生記憶干擾現象，此乃人之記憶不可避免之自然缺陷。況在犯罪行為有數個以上，欲就各個犯罪行為當中之犯罪時間、情狀等細節，一一照順序加以釐清確認，已難要求一般成年人明確記憶而全無混淆，尤其A女於案發時僅係年滿14歲之少女，心智亦均未成熟，故關於證人之證述，如僅僅挑剔細節、瑣碎或先後之扭曲或錯置，據以指摘證人之證述存有瑕疵，遽認不能採信，衡非事理之平，並有害真實之發現。此外，於詰問證人過程中，如證人表示因時間久遠對事件記憶已模糊，則藉由提示證人先前筆錄以喚起證人記憶，以利詰問進行，本為法律所允許。從而，A女於偵查中、原審審理以證人身分作證時，就如事實欄所示情節部分，固於一開始曾表示詳細過程已記憶不清，然經檢察官或原審提示其先前筆錄以喚起記憶後，A女在無對照其先前筆錄之情形下，就被告對其所為如事實欄所示乘機猥褻行為之主要情節，仍為一致之證述，且所述事件發生之邏輯無誤，自難僅以A女於上開作證時曾經檢察官或本院提示其先前筆錄以喚起記憶乙節，逕指為瑕疵而認不可採。
⒋選任辯護人於原審為被告辯稱：倘被告有為如事實欄所示乘
機猥褻行為，則為何被告不阻止A女跑出門外，反係鎖門不讓A女進門？足見A女所述不實云云。然查，被告有無對A女為如事實欄所示乘機猥褻行為，與被告於A女驚醒後，有無阻止A女跑出門外，或鎖門不讓A女進入，本不具因果必然性；況苟若被告阻止A女跑出門外，恐又陷己於其他犯罪中，故而乾脆鎖門以冷靜一己情緒，避免鑄下大錯，亦屬合理。此外，行為人所採乘機猥褻之手段，本與行為人性格、智識程度、與被害人關係、案發時情境等因素息息相關，且乘機猥褻案件亦不以被害人是否傷痕累累作為認定被害人有無掙扎或被告有無對被害人為強制行為之必要條件。衡以被告於原審中供述其曾擔任警職達35年，平日也十分疼愛A女，還會替A女送便當，於本院審理時又供稱現在開了一家小吃店，A女放暑假，星期一至五，下午5點至9點會來店裡打工等語，可知被告與A女相處融洽、互動良好，互無糾紛或不愉快，衡情，A女應無無故設詞構陷被告之必要。則被告雖因一時無法克制衝動淫念而對A女為上揭乘機猥褻行為，惟於A女驚醒後，或因被告尚有一絲良知未泯，或因慮及採取太過暴力手段壓制A女恐將擴大事態，而讓A女有機會得以趁隙逃脫，亦非無可能，自無從單憑辯護人前揭辯稱，遽認A女上開證述係屬不實。
三、末以，A女為00年0月生之情，有其代號與真實姓名對照表、年籍資料在卷可稽，而A女自國小3年級起即和被告同住上開住處，被告知悉A女於上開案發時均係就讀國中2年級等情，業據被告於原審中供述明確（見原審卷第95頁反面），並經證人即A女、證人乙女於原審審理時證述無訛（見原審卷第60頁、第86頁反面）。又我國義務教育學制係自6歲半以上開始就讀國小1年級，亦為眾所周知之事實，顯見被告對A女為如事實欄所示猥褻行為時，知悉告訴人係年滿14歲以上、未滿18歲之少年至明。綜上所述，參以證人即A女上開證述前後大致一致，復佐以證人乙女、證人即A女胞兄於原審審理時之前揭證述、系爭簡訊等資料所徵之A女上開證述被告對其為本案猥褻行為前、後之各項主、客觀因素，足證A女上開證述並無瑕疵且與事實相符，而堪以採信。從而，被告及其辯護人上開所辯各節，無非事後卸責避就之詞，均不足採信。本件事證已臻明確，被告確有對A女犯乘機猥褻之犯行，堪以認定，應予依法論科。
四、論罪：㈠按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之
行為；家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。被告為乙女再婚配偶，且於本案案發時，均與A女同住一處之情，業據被告供述無訛，並經證人即A女、證人乙女於原審審理時證述明確（見原審卷第60頁、第86頁反面），是被告與A女間具有家庭暴力防治法第3條第2款、第3款所定之家庭成員關係甚明，此部分起訴書犯罪事實欄已論及，僅未及明確記載，但仍無損屬公訴範圍，附此敘明。又被告為本案上揭行為時均為已滿20歲以上之成年人，而告訴人為00年0月生，於如事實欄所示案發時係14歲，屬12歲以上未滿18歲少年各情，有其2人代號與真實姓名對照表、年籍資料在卷可稽，是被告如事實欄所示故意對告訴人乘機猥褻之行為，為家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力行為而均構成家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰規定，自應依兒童及少年福利與權益保障法及刑法妨害性自主罪章之規定論科，先予敘明。
㈡次按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾
之一切色情行為而言（最高法院63年臺上字第2235號判例意旨參照）。被告於如事實欄所示時、地，撫摸A女胸部或下體之行為，依客觀情狀並斟酌我國社會民情及風俗習慣，顯均為足以興奮或滿足性慾之色情行為，自屬刑法之猥褻行為。又對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻者，刑法第225條第2項設有處罰之明文，其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受猥褻時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意之理解，或無抗拒之能力者而言（最高法院96年度臺上字第4376號判決要旨參照）。被告於如事實欄所示時、地，乘A女熟睡之際，徒手撫摸A女胸部或下體，係利用告訴人酣眠不知抗拒之際，自屬上開條文所定「其他相類之情形」。
㈢又按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適
用；刑法分則之加重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，成年人故意對兒童、少年犯罪之加重，係對被害人為兒童、少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質（最高法院96年度臺上字第681號、99年度臺上字第6667號判決要旨參照）。刑法第225條第2項規定未就被害人之年齡設有特別處罰規定，而被告為本案上揭行為時均為20歲以上之成年人，A女則係14歲，屬12歲以上未滿18歲少年，且被告於為本案上揭行為時亦知悉A女年紀等情，已如上述。是核被告就事實欄所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對少年犯乘機猥褻罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。
㈣另公訴意旨認被告如事實欄所示行為，係涉犯刑法第224條
之強制猥褻罪嫌，然被告於事實欄所示時、地，係趁告訴人於睡夢中，乘機徒手撫摸告訴人胸部及下體，告訴人驚醒後，被告即停手等情，迭據證人即A女於偵查中及原審審理時證述詳實（見偵字卷第70頁、原審卷第60頁反面），自無從認定被告於此有何對A女為強制行為之舉措，是公訴意旨上揭認定，容有未洽。另被告為如事實欄所示行為時為成年人，而A女屬12歲以上未滿18歲少年，且成年人故意對少年犯罪乃係刑法分則加重，成為另一獨立罪名各情，已如前述，公訴意旨就此部分，亦有疏漏，惟基本社會事實均相同，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
五、原審以被告之罪證明確，適用刑事訴訟法第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第225條第2項規定，並審酌被告雖無前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，然其曾任警察35年，當知不得任意侵害他人，復為A女繼父，竟未善盡保護教養之責，僅為滿足一己之性慾，而不顧A女人格發展之健全及內心感受，反趁乙女外出之際，對A女為前述乘機猥褻行為，悖於倫常，戕害A女身心之健全成長，惡性匪淺，且犯後否認犯行，暨其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀並參考檢察官之求刑，量處有期徒刑1年。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。被告不服原判決，以前開各辯詞提起上訴。惟查，本院就如何認定被告乘機猥褻犯行，及其所辯各節之如何不可採，已一一列舉事證並說明如前，被告執上開各詞否認犯行，均不可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭鑫宏到庭執行職務。
中華民國103年9月24日
刑事第二庭審判長法官蘇素娥
法官鄭水銓法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳佳微中華民國103年9月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第224條（強制猥褻罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
附件－系爭簡訊內容：
「妳害我想著你你又不回家讓自己看著A片色情片然後捉著自己大鵰手淫自慰打手槍（部分文字遺失）並想著妳的小穴乳房恥毛喊著（告訴人姓名第1個字）............（告訴人姓名第2個字）...........（告訴人姓名第3個字）（告訴人姓名第1個字）....＿...（告訴人姓名第2個字）........（部分文字遺失）....（告訴人姓名第3個字）啊不好了射」。
（見不公開偵字卷第55頁至第57頁簡訊照片，該等照片上所顯示時間「2012/08/2109：53」乃告訴人之胞兄於當日至地檢署作證前，請其生父回傳該簡訊與其之傳送時間，並非被告傳送該簡訊與告訴人之時間等情，業據證人即告訴人胞兄於原審審理時證述明確〈見原審卷第83頁〉，特此說明）。