裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年重上字第31號民事判決
裁判日期：民國103年07月02日
裁判案由：返還保證金
臺灣高等法院臺中分院民事判決103年度重上字第31號上訴人陞豈營造股份有限公司即鼎上營造股份有限公司法定代理人 洪建明 訴訟代理人 何永福 律師複代理人 廖耿璋 被上訴人彰化縣政府法定代理人 卓伯源 訴訟代理人 張繼準 律師複代理人 蔡其龍 律師上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於民國102年12月18日臺灣彰化地方法院101年度重訴字第31號第一審判決提起上訴，本院於103年6月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並除確定部分外訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣柒拾貳萬陸仟柒佰肆拾伍元，及自民國一百零一年三月一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、訴訟要旨
一、上訴人主張：緣上訴人於民國（下同）92年10月30日以其更名前之「鼎上營造有限公司」名義，與被上訴人簽訂「彰南區域服務中心及運動休閒園區新建工程」工程契約（下簡稱系爭工程或工程契約），並依系爭工程契約第14條約定繳納履約保證金新臺幣（下同）14,139,000元（查該履約保證金係以台南區中小企業銀行股份有限公司興業分公司《下簡稱台南中小企銀，嗣更名為京城商業銀行》出具保證書代之，並經台灣高等法院台南分院以94年度重上字第44號《下簡稱重上44號案件》判令台南中小企銀應給付保證金14,139,000元予彰化縣政府，嗣京城商業銀行於103年3月24日出具同意書，同意將系爭履約保證金債權讓與上訴人；下簡稱系爭履約保證金或系爭同意書）。嗣被上訴人於93年8月3日終止系爭工程契約後，依系爭工程契約第14條約定自應返還上述履約保證金，但被上訴人迄今均拒不返還，爰依系爭工程契約第14條及民法第179條規定，請求被上訴人返還系爭履約保證金。又關於系爭工程契約爭議之訴訟案件，曾分別經台灣彰化地方法院93年建字第8號、鈞院即臺灣高等法院臺中分院（下稱台中高分院）96年度建上字第8號（下簡稱建上8號案件）、最高法院97年度台上字第2409號民事判決確定在案。又系爭保證金屬違約金性質，而建上8號確定判決認定系爭工程已完工5.14%，依民法第251條、第252條規定，得酌減系爭保證金，而不能全部沒收。且依系爭工程契約第14條第2項第3款第4目約定，亦應按部分終止所占契約金額比率計算返還部分系爭履約保證金。為此系爭工程契約第14條約定、及民法第251條、第252條、第179條規定、及債權讓與之法律關係，請求被上訴人給付系爭履約保證金（查於本院減縮為800萬元）。又查臺灣高等法院台南分院（下稱台南高分院）94年度重上字第44號判決，其中：⑴該訴訟之兩造當事人乃彰化縣政府與台南區中小企業銀行股份有限公司興業分公司（下簡稱台南中小企銀），並非本件上訴人及被上訴人兩造。⑵該訴訟之訴訟標的乃履行「保證契約書」，並非「請求返還保證金」，準此，本案與重上44號案件，並非同一案件，自無一事不再理原則之適用。又上訴人否認系爭工程之施作有何瑕疵，而係被上訴人就系爭工程設計錯誤，始發生上訴人無法履約情形。又被上訴人於93年8月3日終止系爭工程契約後，被上訴人卻遲至94年10月始發包，且發包不成原因多為「招標流程錯誤」外，均為「未達法定家數」或「一家無效標」，造成發包延遲，若「物價上漲」，而使被上訴人增加支出，自不能歸責於上訴人等詞。並求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣八百萬元及自民國93年8月3日起（嗣利息部分減縮自起訴狀繕本送達至被上訴人翌日起算；本院卷第247頁背面）至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢前項請求願供擔保，請准宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：查本件上訴人請求系爭履約保證金部分，被上訴人已另案訴請訴外人台南中小企銀給付由其出具之保證書所載系爭履約保證金案件（即台灣嘉義地方法院《下簡稱嘉義地院》94年度重訴字第22號、台南高分院94年度重上字第44號案件），上訴人就該案件已參加訴訟並主張權利，且經法院認定上訴人於系爭工程施作確有瑕疵，即有「圓柱螺牙生鏽、保護不周、劣質混凝土未清除」、「部分地樑混凝土抗壓強度不合格」、「未將已完成營造綜合保險，且保險項目、金額、受益人等各項記載均與承攬契約第13條各項規定相符無誤之保險單送交本府」、「工程進度延誤達預定進度百分之10」等瑕疵，且有可歸責之事由，判令被上訴人依法沒收上訴人之全部系爭履約保證金14,139,000元，於法並無不合，有該案判決書可參，即上訴人敗訴判決確定，茲上訴人提起本訴，與民事訴訟法第249條第1項第7款「一事不再理」之規定有違，應予駁回。退步言，台南高分院94年度重上字第44號案件理由中之判斷，即系爭工程有上開瑕疵，且可歸責於上訴人，自得於93年8月3日終止系爭工程契約，並依系爭工程契約第14條第2項第3款第4目之規定沒收上訴人之全部系爭履約保證金等情，亦有爭點效之適用。又依上訴人與訴外人台南中小企銀所約定之保證契約書第1、2條約定，系爭履約保證金原應於系爭工程契約成立時繳納，目的在於擔保承攬人即上訴人之積極履行契約，僅因訴外人台南中小企銀經被上訴人同意，由其開具系爭保證契約書代之，其性質在於替代上訴人本應於簽約後即應繳交之履約保證金，以保證「履約保證金」之交付，而非因上訴人債務不履行應負賠償責任，由其負連帶保證賠償責任，始應交付該履行保證金。是足見系爭履約保證金並不具違約金之性質可言，此亦為台南高分院94年度重上字第44號判決所確認。又上訴人另案訴請被上訴人給付系爭工程款案件（即台灣彰化地方法院93年度建字第8號、台中高分院96年度建上字8號、最高法院97年度台上字第2409號），亦認定：⒈上訴人所施作系爭工程之高壓噴射水泥樁（下稱JSP樁），經被上訴人之公共工程施工品質抽驗小組抽驗後，未達上訴人所承諾之品質管制標準。⒉上訴人所施作之JSP樁經抽驗結果，未達85％之取樣率。⒊被上訴人於93年8月3日以上訴人違反系爭工程契約第20條第1項第8、9款約定，無正當理由不履行系爭工程契約、且查驗不合格未於通知期限內改善，終止系爭工程契約。又系爭工程因可歸責於上訴人之事由，經被上訴人終止工程契約，而系爭工程合約總價為141,390,000元，但包含A、B基地，因上訴人違約致被上訴人須將系爭工程之B基地部分另行發包，其完工結算金額高達159,597,456元，而A基地部分則因經費不足，至今仍未能發包，是上訴人違約之行為實已造成被上訴人莫大之損失，是被上訴人沒收全部系爭保證金，於法有據等詞，資為抗辯。並求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔添㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、得心證之理由：
一、按「參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當。但參加人因參加時訴訟之程度或因該當事人之行為，不能用攻擊或防禦方法，或當事人因故意或重大過失不用參加人所不知之攻擊或防禦方法者，不在此限。參加人所輔助之當事人對於參加人，準用前項之規定。」，民事訴訟法第63條定有明文。次按「參加人對於其所輔助之當事人，雖不得主張本訴訟之裁判不當，但參加人非（修正前）民事訴訟法第391條第1項所謂當事人，其與他造當事人間之關係，自非確定判決之既判力所能及。」，亦有最高法院23年上字第3618號判例要旨可資參照。查系爭工程契約第14條第2項第1款第2目約定，系爭履約保證金得以保證書代之，是訴外人台南中小企銀於92年9月24日出具「履約保證金連帶保證書」（下簡稱系爭保證書）代之。嗣被上訴人以上訴人違約為由，於93年8月3日終止系爭工程契約後，被上訴人訴請外人台南中小企銀履行上開履約保證金連帶保證書所載系爭履約保證金14,139,000元，並經嘉義地院94年度重訴字第22號、及台南高分院94年度重上字第44號案件判決被上訴人勝訴確定在案（下簡稱損害賠償事件，下詳述之），業經本院調閱上開卷宗及所附判決書，核閱無誤。查上訴人於損害賠償事件之第一、二審審理中為參加人，亦有該判決書可考，揆諸前揭規定及說明，上訴人僅是對於其所輔助之台南中小企銀，不得主張前揭判決之不當，其與他造當事人即被上訴人間之關係，自非確定判決之既判力所能及，是上訴人提起本件訴訟並無違反民事訴訟法第249條第1項第七款及第400條第1項規定，合先敘明。
二、上訴人主張依系爭工程契約第14條約定、及民法第251條、第252條、第176條規定、及債權讓與之法律關係，請求被上訴人給付系爭履約保證金800萬元等情，然為被上訴人所否認，並抗辯，本件有台南高分院94年度重上字第44號判決「爭點效」之適用等語。是本件首應審究者，厥為本件有無台南高分院94年度重上字第44號判決「爭點效」之適用？茲分述如下：
㈠按所謂既判力（即判決之實質確定力）之範圍，僅存在於判
決主文中，至於法院於判決理由中之論述，除法律特別規定外（例如抵銷），原則上不發生既判力。又學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則。（最高法院96年度台上字第633號判決參照）。
㈡查另案損害賠償事件之當事人，原告為彰化縣政府、被告為
台南中小企銀、而上訴人為該案之參加人，如前所述。又該案係彰化縣政府依系爭保證書約定，請求台南中小企銀給付全部系爭履約保證金14,139,000元及其法定遲延利息等情，經兩造及參加人（即上訴人，下稱參加人）言詞辯論後，法院判決彰化縣政府全部勝訴在案。又該損害賠償事件理由之判斷非顯然違背法令，上訴人又為案件之參加人，自有爭點效之適用，茲就台南高分院94年度重上字第44號判決「理由」分述如下：
⒈判決書第18、19頁認定：【參加人所承攬系爭工程經被上
訴人查驗不合格未於通知期限內完成改善，尚存有「圓柱螺牙生鏽、保護不周、劣質混凝土未清除」、「部分地樑混凝土抗壓強度不合格」、「未將已完成營造綜合保險，且保險項目、金額、受益人等各項記載均與承攬契約十三條各項規定相符無誤之保險單送交本府」、「工程進度延誤達預定進度百分之十」等可歸責於參加人之事由，此業經駐場監造之建築師 張清華 （見系爭工程契約第十條第一項）發函向參加人明確指出，復經行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書《訴0000000號》判斷理由詳細認定無誤。又「圓柱螺牙生鏽、保護不周、劣質混凝土未清除」、「部分地樑混凝土抗壓強度不合格」，參加人自行打除後，迄未重做，有現場相片十二幀在卷可稽，益徵參加人就系爭工程施作之上開瑕疵確實有可歸責之處】等情，有該案卷宗及判決書可按。申言之，損害賠償事件理由中之重要爭點認定上訴人就系爭工程施作有瑕疵，且屬可歸責事由。
⒉判決書第19-23頁認定：【又揆諸系爭工程契約第14條第1
項約定：「乙方同意繳納履約保證金計新臺幣壹仟肆佰壹拾參萬玖仟元整‥‥作為履行本契約之保證」，又同條第3項約定：「保證金以定期存單、連帶保證書、連帶保證保險單或擔保信用狀繳納者，其繳納文件之格式依採購法之主管機關於『押標金保證金暨其他擔保作業辦法』所訂定者為準」。另系爭保證契約書第1條：「立連帶保證書人台南區中小企業銀行興業分行（以下簡稱本行）茲因鼎上營造有限公司（以下簡稱廠商）得標彰化縣政府（以下簡稱機關）之『彰南區域服務中心及運動休閒園區』（以下簡稱採購），依招標文件（含其變更或補充）規定應向機關繳納履約保證金新臺幣（中文大寫）壹仟肆佰萬壹拾參萬玖仟元整（以下簡稱保證總額），該履約保證金由本行開具連帶保證書負連帶保證責任」。第2條：「機關依招標文件\\契約規定認定有不發還廠商履約保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第七百四十五條之權利。」是系爭保證金原應於契約成立時繳納，目的在於擔保承攬人即參加人之積極履行契約，僅因上訴人台南企銀興業分公司經被上訴人同意，由其開具系爭保證契約書代之，其性質在於替代參加人本應於簽約後即應繳交之履約保證金，以保證「履約保證金」之交付為目的，而非因參加人債務不履行應負賠償責任，由其負連帶保證賠償責任時，始應交付該履約保證金。．．．足見系爭保證契約書所指之履約保證金係基於系爭工程契約所約定而來，其性質同一，．．從而，系爭工程履約保證金既如上述參加人於訂約時理應立即給付，並非於違約發生損害時始得請求，是系爭保證契約書之主要義務在於付款而非履約，．．．．可知系爭保證契約書縱使用「保證書」文字，但是其性質並不能因其用語即認定係屬民法第739條之保證契約，．．．該保證契約書之法律性質，本院如上所述，認係上訴人台南企銀興業分公司對被上訴人付款之承諾，就兩造間之法律關係而言，其性質應非該民法第251條之違約金】。申言之，損害賠償事件理由中之重要爭點認定系爭保證書與系爭履約保證金性質相同，係台南中小企銀對彰化縣政府付款之承諾，而非違約金性質。是上訴人主張系爭履約保證金有民法第251條、第252條違約金酌減之適用云云，顯有誤會。
⒊又查上訴人另案訴請被上訴人給付系爭工程款案件，即台
灣彰化地方法院93年建字第8號、台中高分院96年度建上字第8號、最高法院97年度台上字第2409號案件（下簡稱給付工程款事件），判令依系爭工程契約法律關係，被上訴人彰化縣政府應給付上訴人承攬報酬款及物價波動調整工程款、設置土石堆置場費用，合計為7,188,535元及其法定遲延利息乙節，查該案之原告為上訴人、被告為被上訴人，訴訟標的為系爭工程契約之法律關係。該最高法院97年度台上字第2409號判決書第3-4頁理由認定：【依上開工程估驗計價單記載系爭工程已完成之進度為百分之五點一四、估驗日期為同年四月三十日，計算至該日應完成系爭工程累計之進度應為百分之三十四點三，如加計彰化縣政府核准展延之工期三十五日，鼎上公司至上開估驗日應完成之工程進度之比例應為百分之二十，足見系爭工程顯落後預定進度逾百分之十以上．．．另參台灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定報告書記載，亦認針對系爭ＪＳＰ樁施作，當每公尺使用水泥四包至七點六包時，其鑽取率由百分之十七點九至百分之九十三點九，亦難達到全樁每公尺鑽取率皆大於百分之八十五之規定，而以本案ＪＳＰ樁若以每公尺三包之設計水泥用量，似無法達到全數平均鑽取率百分之八十五以上等語．．．．．惟鼎上公司自九十三年四月二十七日起仍未依約進行後續施作工程。故彰化縣政府以鼎上公司無正當理由不繼續履約，及部分地樑混凝土抗壓強度不合格未改善等由，終止系爭契約，並無不合】乙節，業經本院調閱上開卷宗及所附判決書，審閱無誤。申言之，另案給付工程款事件之重要爭點，認定系爭工程上訴人已完工5.14%，及上訴人尚有部分地樑混凝土抗壓強度不合格之瑕疵，揆諸上開說明，亦有爭點效之適用，是上訴人否認系爭工程施作存有瑕疵云云，委不足取。
㈢綜上，據台南高分院94年度重上字第44號判決「爭點效」之
適用，上訴人就系爭工程施作有瑕疵，且屬可歸責事由，及系爭保證書與系爭履約保證金性質相同，均非違約金性質。
三、又查另案損害賠償事件，台南高分院94年度重上字第44號判決在理由雖認定：「六、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人台南企銀興業分公司依系爭保証契約書約定，應給付全部履約保證金14,139,000元及法定遲延利息等語，為可採」云云。然該損害賠償事件，並未審酌上訴人就系爭工程完工比例。而上訴人於本件訴訟提出新訴訟資料，即另案給付工程款事件，已認定上訴人就系爭工程已完工5.14%等情，已如前述，且該新訴訟資料足以補正損害賠償事件之判斷，是另案損害賠償事件，漏未審酌上訴人就系爭工程已完工5.14%，而逕認定：被上訴人應沒收「全部」系爭履約保證金14,139,000元云云，顯有未當。
四、又被上訴人自承台南中小企銀業依另案給付工程款事件判決，已於95年5月17日支付被上訴人系爭履約保證金在案（見本院卷第263頁）。又系爭工程契約第14條第2項第3款第4目約定：「因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」，有系爭工程契約在卷可按（見原審卷第20頁）。而系爭工程終止前，上訴人已完工5.14%等情，已如前述。又京城商業銀行（更名前為台南中小企銀）於103年3月24日出具同意書，同意將系爭保證金債權讓與上訴人，亦有同意書在卷可參（見本院卷第82頁）。查系爭履約保證金全部為14,139,000元，而系爭工程上訴人已完工5.14%，系爭工程契約始終止，則依爭工程契約第14條第2項第3款第4目約定，及民法179條不當得利之規定，被上訴人應返還系爭履約保證金之5.14%，即726,745元（計算式：14,139,000×5.14%=726745，小數點以下四捨五入），上訴人逾此部分之請求，為無理由。
五、再查，系爭工程契約因上訴人違約，而被上訴人於93年8月3日合法終止，為另案損害賠償事件及給付工程款事件中認定無誤，復為兩造所不爭執。又系爭工程契約終止後，嗣後失其效力，則被上訴人另行發包，核與上訴人無關。且被上訴人亦依系爭工程契約約定，沒收上訴人部分系爭履約保證金，作為賠償，是被上訴人抗辯，系爭工程契約因上訴人違約而終止，被上訴人另行發包，工程款高達一億五千餘萬元，造成被上訴人損害，故應沒收全部系爭履約保證金云云，委不足取。
參、綜上所述，上訴人本於系爭工程契約及債權讓與之法律關係、及民法第179條不當得利之規定，請求上訴人給付新台幣726,745元，及自起訴狀繕本送達至被上訴人翌日起，即民國101年3月1日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。是原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本院判令被上訴人應給付上訴人726,745元部分，未逾新台幣150萬元（民事訴訟法第466條參照），經本院判准後，即告確定，自勿庸宣告假執行。另駁回上訴人請求部分，原判決亦已駁回其假執行之聲請，故亦勿庸再重複宣告駁回其假執行之聲請，併此敍明。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
伍、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中華民國103年7月2日
民事第一庭審判長法官吳火川
法官林慧貞法官陳繼先以上正本係照原本作成。
陞豈營造股份有限公司得上訴。
彰化縣政府不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官蘇昭文中華民國103年7月2日