臺灣高等法院95年度上訴字第2987號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2987號刑事判決

裁判日期：民國95年09月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2987號上訴人即被告甲○○
（現於臺灣新竹監獄新竹分監執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院95年度訴字第282號中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署94年度毒偵字第2194號；併辦案號：同署95年度毒偵字第699號、第802號）提起上訴，另由臺灣新竹地方法院轉送本院併案審理（臺灣新竹地方法院檢察署95年度毒偵字第785號、第930號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。
扣案塑膠袋叁包內之海洛因（分別毛重為：零點壹陸公克、零點柒零公克及驗餘淨重零點柒玖公克）及殘渣袋貳包內之海洛因殘渣均沒收銷燬之，包裹上開海洛因之外包裝伍只及小鐵盒壹個均沒收。
事實
一、甲○○前於民國92年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院於92年8月25日以92年度訴字第333號判決判處有期徒刑一年，於92年9月15日確定，於93年1月9日入監執行，於93年12月31日縮刑期滿執行完畢。
二、甲○○亦曾於90年間因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官聲請，而經臺灣新竹地方法院於90年7月18日以90年度毒聲字第1161號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，旋因觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官聲請，經同法院於90年8月27日以90年度毒聲字第1356號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣因執行屆滿三月且成效評定合格，復經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官聲請，經同法院於91年4月2日以91年度毒聲字第35
7號裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，並於91年
5月8日出所，保護管束期間至91年8月17日期滿，未經撤銷保護管束而視為強制戒治期間屆滿；再經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於91年8月29日以91年度戒毒偵字第94號為不起訴處分確定。又於前述不起訴處分確定後五年內之92年間因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官聲請，而經同法院於92年5月29日以92年度毒聲字第460號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，其此部分施用毒品犯行，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官起訴，經同法院於92年
8月25日以92年度訴字第333號判決判處有期徒刑一年，於92年9月15日確定，至其強制戒治部分因毒品危害防制條例修正，而於93年1月9日出所。
三、詎甲○○猶不知警惕戒除，復於上開強制戒治執行完畢後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年10月某日某時起至95年5月19日某時止，在其位於新竹縣○○鎮○○路○○○巷○○號之住處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸中吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣於下列時、地為警查獲：
㈠於94年11月23日8時許，為警在其上址住處查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（毛重0.16公克）。
㈡於95年3月21日凌晨0時40分許，因另案為警在新竹市○
○路○號持拘票拘提到案，經警將其親採封緘之尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應，因而循線查悉上情。
㈢於95年4月3日19時45分許，在新竹縣○○鎮○○路○段
下公館郵局前為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（毛重0.70公克）。
㈣於95年4月19日0時許，在新竹縣○○鎮○○路○○○巷口
，因行跡可疑為警盤查，並在其所有皮包內之小鐵盒內扣得第一級毒品海洛因1包（毛重1.00公克，驗餘淨重0.79公克）、殘渣袋2只。
㈤於95年5月12日14時30分許，為警在其上址住處查獲，經警將其親採封緘之尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應。
㈥於95年5月19日22時許，在其上址住處，為警持臺灣新竹
地方法院所核發之拘票拘提到案，經警將其親採封緘之尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應，因而循線查悉上情。
四、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及新竹縣警察局竹東分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後移送併案審理。
理由
甲、程序方面：本件被告甲○○所犯為毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，非死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於本院95年9月15日審判期日時先就被訴事實為有罪之陳述，經本院徵詢檢察官及被告之意見後，認合於刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，當庭裁定依簡式審判程序進行審理。依刑事訴訟法第273條之2規定，關於本案證據之調查，不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上揭事實，業據被告甲○○於原審及本院審理中坦承不諱，並有現場照片25幀附卷足參（分別附於94年度毒偵字第2194號卷第23至26頁、95年度毒偵字第930號卷第22至23頁、95年度毒偵字第699號卷第36至40頁、95年度毒偵字第785號卷第18至20頁）。且被告於事實欄所載查獲時地，經警採取後而由被告親自封緘之尿液送檢驗結果，確均呈嗎啡陽性反應等，有臺灣檢驗科技股份有限公司94年12月19日CH/2005/C0095號濫用藥物尿液檢驗報告（附於94毒偵2194號偵查卷第70至73頁）、95年4月17日CH/2006/40152號濫用藥物尿液檢驗報告（附於95毒偵802號偵查卷第6頁）、95年5月
5日CH/2006/41169號濫用藥物尿液檢驗報告（附於95毒偵
785號偵查卷第45頁）、95年6月5日CH/2006/51245號濫用藥物尿液檢驗報告（附於95毒偵930號偵查卷第49頁）以及昭信科技顧問股份有限公司95年4月25日0000000號濫用藥物尿液檢體檢驗報告（附於95毒偵699號偵查卷第78頁）等在卷可稽。此外，並有被告自承係其所有，供施用海洛因所用而於事實欄三之㈠㈢㈣所載時地，分別為警所起獲之第一級毒品海洛因3包（毛重分別為0.16公克、0.70公克、驗餘淨重0.79公克）、含海洛因殘渣之殘渣袋2只及事實欄三之㈣所載用以裝盛海洛因之小鐵盒一個扣案足資佐證，又事實欄三之㈣所起獲之海洛因1包，並經法務部調查局鑑驗屬實，有法務部調查局調科壹字第100003011號鑑定通知書附卷可按（附於95毒偵字785號第46頁），足見被告上揭自白與事實相符。
二、又被告前曾於90年間因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官聲請，而經臺灣新竹地方法院於90年7月18日以90年度毒聲字第1161號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，旋因觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官聲請，經同法院於90年8月27日以90年度毒聲字第1356號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣因執行屆滿三月且成效評定合格，復經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官聲請，經同法院於91年4月2日以91年度毒聲字第35
7號裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，並於91年
5月8日出所，保護管束期間至91年8月17日期滿，未經撤銷保護管束而視為強制戒治期間屆滿，再經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於91年8月29日以91年度戒毒偵字第94號為不起訴處分確定。又於前述不起訴處分確定後五年內之92年間因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官聲請，而經同法院於92年5月29日以92年度毒聲字第460號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，其此部分施用毒品犯行並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官起訴，而經同法院於92年
8月25日以92年度訴字第333號判決判處有期徒刑一年，於92年9月15日確定，至其強制戒治部分，因毒品危害防制條例修正而於93年1月9日出所等情，亦有臺灣新竹地方法院檢察署檢察官91年度戒毒偵字第94號不起訴處分書、臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表、法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷足憑。綜上，本案事證已臻明確，被告於前案強制戒治執行完畢後五年內再犯連續施用第一級毒品海洛因之犯行洵堪認定。
三、論罪之理由：
(一)按被告行為後，前於94年2月2日經總統令修正公布之刑法，業於95年7月1日施行（下稱「新刑法」，修正前刑法下稱「舊刑法」），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第八次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。
另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性之原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本案涉及法律變更部分：即⑴有關連續犯之規定，因新刑法刪除連續犯規定，本案若依新刑法規定，被告所犯數次施用第一級毒品之行為，應分論併罰，而依舊刑法第56條規定則以應一罪論僅係加重其刑至二分一，經比較新舊法結果，新刑法並非較有利於被告；⑵舊刑法第47條有關累犯之規定亦經修正，而因被告係故意再為本件犯行，比較新、舊刑法結果，本案新刑法亦非較有利於被告。從而本案應依新刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時之舊刑法，首予指明。
(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。至其持有第一級毒品海洛因後進而施用，其持有第一級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，爰不另論其持有第一級毒品罪。又被告所為先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，依舊刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。又被告有事實欄一所載論罪科刑及執行完畢之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒徒刑執行完畢後五年內再故意犯本件有期徒刑之罪，為累犯，依法加重其刑並遞加之。
(三)起訴意旨固僅敘及被告於94年11月23日上午11時許為警採尿前回溯96小時內某不詳時間施用第一級毒品海洛因之犯行，惟被告於事實欄三所載其餘施用第一級毒品海洛因之行為與前開所起訴而經論罪部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，已如前述，並據檢察官移送併辦審理（臺灣新竹地方法院檢察署95年度毒偵字第699號、802號、第785號、第930號），依審判不可分原則，本院自得併予審理，合此說明。
四、撤銷改判之理由：
(一)原審認被告犯罪明確而予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原審就被告於起訴書所載犯罪事實以外之犯行，漏未說明得併予審理之理由，尚有未洽。㈡又本案於原審95年6月30日判決後，臺灣新竹地方法院檢察署始將該署95年度毒偵字第
785號及930號偵查案件於95年7月5日移送原審併案，原審於被告上訴後，併同本案轉送本院審理（惟該移送併辦意旨內所指被告施用第一級毒品之時間，係屬原審判決事實所認定之範疇），而該偵查卷內所查扣即事實欄三之㈣所示小鐵盒及其內第一級毒品海洛因1包（毛重1.00公克，驗餘淨重0.79公克）、殘渣袋2只，均係被告所有供施用毒品所用之物，原審未及諭知沒收銷燬及沒收等，亦難謂允當。是被告上訴意旨認原審量刑過重而指摘原判決不當云云，係就原審適法範圍裁量權再事爭執，其上訴固為無理由，惟原判決既有上開可議，仍應由本院撤銷改判。
(二)爰審酌被告素行狀況，已有多次施用毒品前科紀錄，竟再犯本件犯行，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，並考量施用毒品乃係自戕行為，所生危害非鉅，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。扣案塑膠袋3包內之海洛因（分別毛重為：0.16公克、0.70公克及驗餘淨重0.79公克）及殘渣袋2包內之海洛因殘渣，係屬查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項諭知沒收銷燬之；至包裹上開海洛因之外包裝5只及小鐵盒1個，均係用於包裹及盛裝毒品便於攜帶施用，與毒品已析離，為被告所有供本件施用毒品所用之物，均依刑法第38條第1項第
2款規定宣告沒收。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第
1項前段，刑法第11條前段、新刑法第2條第1項前段、舊刑法第56條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中華民國95年9月29日
刑事第十七庭審判長法官陳貽男
法官高明哲法官許仕楓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉貞達中華民國95年10月2日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。