裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上訴字第814號刑事判決
裁判日期：民國105年11月24日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上訴字第814號上訴人即被告 蘇漢章 選任辯護人 吳澄潔 律師
張錦昌 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣屏東地方法院104年度訴字第187號，中華民國105年8月2日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104年度偵字第4877號、第5452號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蘇漢章明知具有殺傷力可發射子彈之槍枝、子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，非經中央主管機關之許可，不得持有、寄藏。竟未經許可，基於非法寄藏具殺傷力可發射子彈之槍枝及子彈之犯意，於民國95年至96年間某時，自身分不詳自稱「 潘木盛 」之成年男子處，取得具有殺傷力之土造轉輪手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣
1個），子彈11顆（其中10顆為制式子彈，其餘1顆未扣得彈殼或彈頭，未能判斷是否為制式子彈，其中8顆具殺傷力），而寄藏其工作地點即屏東縣○○市○○路○○○號「海豐果菜市場」內工寮。
二、緣蘇漢章為處理其弟 蘇漢德 與 陳綜輝 間之賭債糾紛，原與對方約定於104年5月1日21時許見面協調該筆債務，卻因故未到；陳綜輝為催討債務，遂於104年5月2日凌晨5時30分許，邀約 錢承澤 、 郭春源 及 郭晉嘉 等人，一同前往蘇漢章之工作地點即屏東市○○路○○○號「海豐果菜市場」攤位處，欲找蘇漢章理論，然未找到蘇漢章，僅見蘇漢章之友人 黃清標 在該處，渠等即動手毆打黃清標（傷害部分，未據告訴），欲逼問蘇漢章之去向。此時，蘇漢章自該工寮後方見狀，便持上開「潘木盛」寄藏之槍、彈，在距離陳綜輝等人約
6至7公尺處，先對空鳴槍1槍制止，陳綜輝、郭晉嘉、郭春源等人聽聞槍響後便倉皇逃逸，獨留錢承澤在原地。然蘇漢章明知錢承澤等人已無繼續侵害黃清標或另行侵害其本身之虞，且明知若持手槍射擊臨近他人之地面，子彈可能因反彈之通常物理結果而擊中附近人員，將導致他人受傷，仍基於縱造成傷害結果仍不違背其本意之傷害未必故意，續擊發第2及第3槍後，往其與錢承澤站立位置間地面射擊1發，該發子彈因接觸地面反彈而擊中錢承澤，並致錢承澤受有右小腿穿刺傷之傷害。嗣因錢承澤自行前往醫院治療，經醫院通報進而查悉上情（按蘇漢章犯前揭傷害罪上訴部分，業經其於本院審理期日撤回上訴確定在案）。
三、案經錢承澤訴由屏東縣政府警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、被告及其辯護人爭執證人即告訴人錢承澤、郭晉嘉、郭春源、陳綜輝等人警詢陳述之證據能力，因本院不以彼等警詢之陳述作為認定本案被告犯罪事實之證據，自無論述其有無證據能力之必要，合先敘明。
二、按司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或槍、彈有無殺傷力之鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，性質上與檢察官選任或囑託為鑑定者無異（最高法院98年度台上字第6553號判決意旨參照）。本件內政部警政署刑事警察局出具之槍彈鑑定書，係台灣高等法院檢察署檢察長基於檢察一體原則，事前概括囑託該局為槍彈案件之鑑定機關所為之鑑定書面，性質上與檢察官個案囑託鑑定者無殊，亦為刑事訴訟法第
159條第1項所定「法律有規定」之傳聞例外，自得為證據。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第35至36頁），且檢察官、被告及其辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第57頁反面至60頁），且本院審酌各該被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述作成之情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實均具關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，依首揭規定，認均有證據能力。
四、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第57頁反面至60頁），本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由：前揭犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）蘇漢章於警、偵詢、原審及本院審理中，均坦承不諱（見警卷第6頁；偵卷第88、154頁、聲押卷第6頁；原審一卷第76頁、二卷第18頁，本院卷第57頁反面、第62頁），並有下列證據可資佐證：
㈠核與證人錢承澤、陳綜輝、郭晉嘉、郭春源等人於偵訊時證
述：「被告有持槍擊發」等情一致（見偵卷第138至140頁、146至147頁、160至163頁），且有屏東縣政府警察局屏東分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警卷第49頁至第52頁）、內政部警政署刑事警察局104年6月22日刑鑑字第1040043354號現場查扣彈頭鑑定書（見警卷第73頁）、查獲及取出槍枝照片15張（見警卷第93頁至第97頁）在卷可憑。復有扣案之土造轉輪手槍1支及子彈7顆足憑。
㈡又將上述扣案之土造轉輪手槍1支及子彈7顆送請內政部警
政署刑事警察局鑑定結果，據覆稱：「送鑑手槍1支，認係土造轉輪手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具有殺傷力。送鑑子彈7顆：⑴5顆，認係口徑0.357吋制式子彈，採4顆試射，均可擊發，認具有殺傷力。⑵2顆，認係口徑0.357吋制式子彈，經檢視，彈底均具撞擊痕跡，採樣1顆試射，均可擊發，認具有殺傷力」、「扣案子彈1顆（本局104年8月6日刑鑑0000000000號鑑定書鑑定結果二㈡，經試射，可擊發，認具殺傷力」、「送鑑未試射子彈
1顆（本局104年8月6日刑鑑0000000000號鑑定書鑑定結果二㈠，經試射，可擊發，認具殺傷力」等情，分別有內政部警政署刑事警察局104年8月6日刑鑑0000000000號鑑定書（見偵卷第171頁）、內政部警政署刑事警察局同年11月25日刑鑑0000000000號函、同年12月14日刑鑑0000000000號函各1份（見原審卷第57頁、第69頁）附卷可憑。
㈢另被告持上述土造轉輪手槍向地面射擊1發，該發子彈因接
觸地面反彈而擊中錢承澤，並致錢承澤受有前開右小腿穿刺傷之傷害等情，並據錢承澤陳述甚詳，復有錢承澤至寶建醫院診治之病歷影本及該醫院說明錢承澤右小腿傷口穿刺入口位置情形之函各1份在卷可稽（見警卷第77至89頁；原審一卷第84頁）。
㈣再被告持上述土造手槍向地面射擊1發之子彈，雖已滅失而
無從為鑑定，然查，上述子彈之擊發既因而造成錢承澤受有右小腿穿刺傷之傷害，足證該子彈亦具有殺傷力無訛。
㈤綜上所述，足認被告上揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告前開犯行堪以認定。
二、法律之適用及論罪：㈠按持有之繼續，為行為之繼續，即一經持有槍、彈，罪已成
立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，故犯罪成立後之繼續持有，乃犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更，應為新舊法比較之問題，而應適用其行為終止時之現行條例論處（最高法院89年度台非字第186號判決意旨參照）。查被告持有、寄藏本案土造轉輪手槍及子彈後，槍砲彈藥刀械管制條例第8條雖曾於100年間修正，惟依上開說明，仍不生行為後法律變更之新舊法比較問題，自應適用被告行為終止時之現行槍砲彈藥刀械管制條例及刑法相關規定論處。
㈡次按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，係將「持有」與
「寄藏」為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之保管隱藏者而言。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係寄藏之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪。是核被告前揭持有、寄藏槍、彈之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏其他可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項未經許可寄藏子彈罪。被告上開持有槍、彈之低度行為應為寄藏之高度行為所吸收，不另論罪。被告前開以一行為同時寄藏本件槍、彈而觸犯2個罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可寄藏其他可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
㈢至於公訴意旨雖主張被告寄藏具有殺傷力之子彈為11顆云云
，然查：被告自「潘木盛」處取得之子彈11顆中，其中7顆經鑑定結果，均具有殺傷力，另1顆因已致錢承澤成傷，故亦具有殺傷力等情，均已如前所述。然被告所持有、寄藏之其他3顆子彈，雖可擊發，然是否足以致人成傷，是否具有殺傷力，尚屬不明，自難逕認該3顆子彈同具有殺傷力。是就此部分本應為無罪之諭知，然公訴人認此部分與被告上開經本院判決有罪之持有、寄藏子彈部分，為單純1罪之關係，是就此部分自不另為無罪之諭知。
三、駁回上訴之理由：原審就被告上述未經許可寄藏其他可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分，認罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第
8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第2項、第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項規定，並審酌被告於本案前已於75年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例之持有子彈案件，經法院判處有期徒刑6月確定，仍無視手槍、子彈均為政府公告之管制物品，而非法寄藏，可見其法治觀念薄弱，未曾於前案刑罰中獲取教訓。且衡諸被告寄藏本案槍彈之期間約10年，期間非短（按被告自95至96年間即非法寄藏本案槍彈，迄至案發之104年5月2日止，有8、9年時間，原判決認約10年，雖非精準，而稍有落差，然就被告長時間非法寄藏本案槍彈而為量刑基礎，尚難謂有重大影響，本院予以補正），且於寄藏本案槍枝、子彈後，竟用以違犯本件傷害之行為，造成被害人錢承澤身體之危害，顯屬不當。然兼衡被告係見友人無端遭圍毆，始取出寄藏槍、彈使用，其犯罪動機尚與一般持槍逞兇鬥狠或奪人財物之徒有別；又被告本案中持有可發射子彈之改造手槍數量為1枝、子彈8顆（其他3顆子彈並無證據認定具殺傷力），數量非多等情，及其小康之家庭經濟狀況、國中畢業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑4年2月，併科罰金新台幣7萬元，及就其所受罰金刑諭知如易服勞役以新台幣1千元折算1日之折算標準。復敘明：㈠本件被告行為後，刑法關於沒收部分業經修正，並於000年0月0日生效施行，而刑法第2條第2項亦經同步修正施行為「關於沒收之規定應適用裁判時之法律」，故本件沒收應適用修正後之法律規定。扣案之可發射子彈具殺傷力之土造轉輪手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，應依刑法第38條第1項（原判決誤列同條項第1款應予更正）規定宣告沒收。至扣案具殺傷力之制式子彈7顆、被告擊中被害人錢承澤之制式子彈1顆，分別因實施鑑驗試射或射擊而裂解，已喪失子彈之結構及功能，故均非屬違禁物，而剩餘之子彈既無證據證明具殺傷力，已如上述，是均不宣告沒收。㈡再說明前揭不另為無罪諭知部分之理由。其認定事實、適用法律及量刑均為妥適。被告上訴意旨雖以：原審量刑過重云云。惟按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度臺上字第5301號刑事判決意旨參照）。查原判決量處被告有期徒刑4年2月，併科罰金新臺幣
7萬元，已審酌被告前已有違反槍砲彈藥刀械管制條例之持有子彈案件之前科，非法寄藏本案槍彈之期間非短，並用以違犯本件傷害之行為及兼衡其持有槍枝之動機、數量暨其小康之家庭經濟狀況、國中畢業之智識程度等一切情狀。且未經許可，寄藏槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項所列槍枝者，可處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金；因之，原審判決刑期及科處罰金，已係偏輕從寬量刑，本院審核認原法院之量刑既未踰越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，於法洵無違背，量刑亦屬妥適，並無失之過重情形；揆諸前揭說明，即不得遽指為不當或違法。被告上訴意旨指摘原審量刑過重，為無理由，其上訴應予駁回。
四、另被告所犯上述傷害罪，經原審判處有期徒刑5月，如易科罰金以新台幣1千元折算1日；被告上訴後，已於本院審理期日撤回上訴確定，有其供述之筆錄及撤回上訴聲請書足按（見本院卷第63、65頁），本院自毋庸再予審判，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。
中華民國105年11月24日
刑事第三庭審判長法官蔡國卿
法官張盛喜法官翁慶珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年11月24日
書記官戴育婷附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。