最高法院101年度台上字第4022號刑事判決

裁判字號：最高法院101年台上字第4022號刑事判決

裁判日期：民國101年08月03日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○一年度台上字第四○二二號上訴人 李俊彥 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０一年六月十三日第二審判決（一０一年度上訴字第一一九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一００年度偵字第六八五四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、販賣第一級毒品未遂（即原判決事實欄一之㈡所示）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人李俊彥上訴意旨略稱：民國一００年三月十五日十九時三十八分許， 蘇明義 因毒癮發作，即以公共電話撥打上訴人所持用之0000000000號行動電話，雙方乃相約見面，嗣蘇明義進入上訴人之自小客車內，便要求上訴人解救，欲以賒欠新台幣（下同）五百元之方式，要求上訴人提供毒品給其施用，上訴人當場予以拒絕，隨即遭警方查獲，上訴人並無販賣毒品之故意。況卷附當日之通訊監察譯文，上訴人與蘇明義僅有相約在「吉馬遊戲場」見面，未曾提及購買毒品乙事，也沒有任何暗號表示要購買毒品，上訴人事先並未與蘇明義談妥毒品之交易，純係蘇明義自己來找上訴人；且蘇明義於原審時亦證稱：當天伊並沒有要向上訴人購買毒品，警詢時係警察要求伊配合辦案等語。足見上訴人並未著手販賣毒品之行為，而上訴人與蘇明義早已認識，常有往來，原判決僅以雙方有相約見面之通聯內容、上訴人身上持有多包毒品、若非販賣毒品何以相約見面等情，逕以推測之方式，論處上訴人販賣毒品未遂罪刑，顯違背經驗法則、證據法則，併有適用法則不當之違誤等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有其事實欄一之㈡部分所載販賣第一級毒品海洛因未遂犯行，係依憑上訴人於第一審之自白，證人蘇明義於警詢、偵查中之證詞，以及卷附通訊監察譯文、法務部調查局濫用藥物實驗室一００年四月十九日調科壹字第一００二三００八五八０號鑑定書，暨扣案第一級毒品海洛因六包、SonyEricsson廠牌之行動電話一支（含0000000000號ＳＩＭ卡一張）、電子磅秤一台等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人此部分犯行堪以認定。並指駁、說明上訴人否認犯罪，辯稱：當天蘇明義打電話予伊，只說要找伊，並未說要買毒品，見面後蘇明義說不舒服，坐上伊車後，警察就衝過來了，伊等並無毒品交易行為云云，為卸責飾詞，並無足取；蘇明義於原審時改稱：當天見面目的是要找上訴人聊天，不是要跟上訴人賒欠五百元之海洛因，伊上車後，問上訴人這麼晚了在遊藝場做什麼，他說他在打電動，然後警察就來，警詢筆錄係警察要伊那樣講，伊就可以不用隨案移送云云，顯係事後迴護上訴人之詞，不足憑採；上訴人販賣第一級毒品，其主觀上應有營利之意圖等由甚詳。因而維持第一審關於論處上訴人販賣第一級毒品未遂罪刑（主刑部分，處有期徒刑七年八月），駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決此部分違法，然均係就原審依憑證據所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其此部上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
二、販賣第一級毒品既遂（即原判決事實欄一之㈠所示）部分：查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服原審判決，於一０一年六月二十二日提起上訴，其就原判決論處販賣第一級毒品既遂部分，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○一年八月三日
最高法院刑事第七庭
審判長法官賴忠星
法官吳燦法官葉麗霞法官李英勇法官蔡名曜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年八月九日
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