裁判字號：最高法院101年台上字第4018號刑事判決
裁判日期：民國101年08月03日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○一年度台上字第四○一八號上訴人楊○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一００年十月二十六日第二審判決（九十九年度上訴字第八七七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度偵字第九八五四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人楊○○有如原判決事實一之㈠、㈡、㈢所載甲、乙、丙三部分妨害性自主之犯行明確，因而撤銷第一審關於甲部分科刑之判決，變更檢察官所引起訴法條，經比較新舊法律規定，改判依行為時連續犯規定，論處上訴人連續對於未滿十四歲之女子為強制猥褻罪刑，及維持第一審所為就乙部分論處上訴人對於未滿十四歲之女子犯強制性交罪刑，就丙部分論處上訴人對於未滿十四歲之女子犯強制性交三罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認有違反被害人A女（姓名及年齡均在卷）之意願為猥褻行為、性交之供詞及所辯其與A女係兩情相悅各語認非可採，予以論述。查㈠、原判決係綜合全案證據資料，本於調查所得，相互勾稽之結果，憑以判斷說明上訴人與A女為猥褻之行為及性交各犯行，均係出於違反A女之意願而為之理由，所為論述尚無違經驗與論理法則。上訴意旨，仍執持原判決已指駁之前詞，重為事實上爭辯，並非適法之第三審上訴理由。㈡、鑑定人以書面報告者，其鑑定是否已臻完備，有無另送鑑定之必要，事實審法院有依法審認之職權。原判決就上訴人所犯甲、乙兩部分事實，業已斟酌財團法人台灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院之鑑定意見，論列上訴人就該二部分犯行有施以刑前強制治療之必要，以及無另送鑑定之理由，此乃原審採證認事職權之行使。上訴人徒以原審未依其聲請再送鑑定為由，執以指摘原判決有調查未盡之違法，殊難謂為正當。㈢、本件第一審就甲部分犯罪事實，論上訴人連續對於未滿十四歲之女子為猥褻罪，處有期徒刑一年八月（主刑部分，下同），並與乙犯罪事實所處有期徒刑七年六月及丙犯罪事實三罪、各處有期徒刑七年六月部分，定應執行有期徒刑十二年。原審針對甲部分撤銷改判，論上訴人連續對於未滿十四歲之女子為強制猥褻罪，處有期徒刑四年，並與駁回上訴之乙、丙部分所處之刑，定應執行有期徒刑十四年。其中甲事實部分，原審係因第一審適用法條不當而撤銷改判，諭知較重於第一審之刑，並無違反刑事訴訟法第三百七十條之不利益變更禁止原則。原判決就其一部改判與上訴駁回各部分所處之刑，定應執行有期徒刑十四年，既與刑法第五十一條第五款之規定無違，即不得指為違法。上訴意旨謂，原判決所定應執行之刑，較之第一審為重，違反禁止不利益變更原則云云，或不免誤會，殊無可取。㈣、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原審及第一審於科刑時，業已審酌刑法第五十七條各款所列之事項，且所量處之刑，又未逾越法定範圍，自難遽指為違法。至於有無對A女為心理諮商或作心理衡鑑之必要，及是否依職權傳喚社工師為證，概屬原審法院如何調查證據之裁量範疇。原判決綜合案內證據資料，以待證事實已臻明確，而未啟動上開證據之調查，亦難認有何調查證據未盡或判決理由不備之違法可言。上訴人關此部分之上訴，應非合法。依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年八月三日
最高法院刑事第七庭
審判長法官賴忠星
法官蔡名曜法官葉麗霞法官李英勇法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年八月九日
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