裁判字號：最高法院101年台非字第238號刑事判決
裁判日期：民國101年08月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台非字第二三八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 黃榮吉 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國一○○年十二月二十九日第一審確定刑事簡易判決（一○○年度簡字第七○七五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○度偵字第二一三八五號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃榮吉施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案之第二級毒品甲基安非他命陸包（含包裝，驗餘淨重共計捌點參肆公克）沒收銷燬之。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。而事實審法院對被告有無累犯之事實，應否適用累犯規定，屬法院認定事實與適用法律之基礎，自應依職權調查。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，之前已執行之部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢（最高法院九十八年度台非字第二六○號判決參照）。二、查本件被告黃榮吉前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高雄地方法院以九十七年度審簡字第二四一一號判處有期徒刑三月確定；又因誣告案件，經同院以九十七年度審訴字第三○八六號判處有期徒刑三月確定；上開兩案又經台灣高雄地方法院裁定定應執行刑為有期徒刑五月，並於民國九十八年四月二十四日執行完畢；再因殺人案件，經台灣高等法院高雄分院以九十八年度上訴字第九九號判處有期徒刑十三年，經最高法院以一○○年度台上字第四六四三號判決駁回上訴，於一○○年八月十八日確定。上開三案再經台灣高等法院高雄分院以一○一年聲字第三二五號裁定定應執行刑為有期徒刑十三年四月確定，現於法務部矯正署高雄第二監獄執行中等情，有上開裁定及全國刑案資料查註表在卷可稽。揆諸上開說明，被告先前已執行違反毒品危害防制條例案及誣告案之部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。本件原判決即台灣高雄地方法院一○○年度簡字第七○五七號認定被告於一○○年三月二十四日十三時三十分，又在高雄市永利娛樂館旁施用第二級甲基安非他命，觸犯毒品危害防制條例之罪，依上開說明，應不構成累犯。原判決未予查明，逕認被告因上開九十七年度審簡字第二四一一號違反毒品危害防制條例案件及誣告案件，已於九十八年四月二十四日執行完畢，而依累犯論科並加重其刑，顯有適用法則不當及應調查之證據未予調查之違法。案經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
本院按：受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款亦分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。本件被告黃榮吉前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高雄地方法院以九十七年度審簡字第二四一一號判處有期徒刑三月確定（下稱Ａ案）；又因誣告案件，經同院以九十七年度審訴字第三○八六號判處有期徒刑三月確定（下稱Ｂ案）；上開兩案又經台灣高雄地方法院裁定定應執行刑為有期徒刑五月，並於九十八年四月二十四日執行完畢；再因殺人案件，經台灣高等法院高雄分院以九十八年度上訴字第九九號判處有期徒刑十三年（下稱Ｃ案），經最高法院以一○○年度台上字第四六四三號判決駁回上訴，於一○○年八月十八日確定。上開三案再經台灣高等法院高雄分院以一○一年聲字第三二五號裁定定應執行刑為有期徒刑十三年四月確定，有上開裁定、台灣高等法院被告前案紀錄表及全國刑案資料查註表在卷可稽。依上開說明，本件原確定判決所認被告於一○○年三月二十四日十三時三十分，復於高雄市永利娛樂館旁施用第二級甲基安非他命，觸犯違反毒品危害防制條例之罪，因上開Ａ、Ｂ、Ｃ三案所定之執行刑，尚未執行完畢，依法自不得論以累犯。乃原確定判決就本件所犯施用第二級毒品罪論以累犯，量處有期徒刑四月，自有判決適用法則不當之違法。非常上訴理由執以指摘，洵有理由。案經確定，且於被告不利，應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，並諭知易科罰金之折算標準；另扣案之第二級毒品甲基安非他命六包（含包裝，驗餘淨重共計八點三四公克）沒收銷燬之，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十一條，判決如主文。
中華民國一○一年八月三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官黃正興
法官許錦印法官林瑞斌法官陳春秋法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年八月十四日
K附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。