裁判字號：臺灣嘉義地方法院98年訴字第15號刑事判決
裁判日期：民國98年03月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決98年度訴字第15號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於臺灣嘉義監獄鹿草分監執行中）指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度毒偵字第1645號、第1784號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年柒月；扣案之電子磅秤壹台沒收，販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收。應執行有期徒刑拾陸年；扣案之電子磅秤壹台沒收，販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收。
犯罪事實
一、甲○○（綽號 阿文 ）前因施用毒品案件，經本院以95年度毒聲字第105號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國95年6月16日釋放，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於同日以95年度毒偵字第317號為不起訴處分確定。又前因竊盜案件，經本院以94年度易字第124號判處有期徒刑10月確定；因恐嚇案件，為本院以94年度訴字第443號判處有期徒刑3月確定，上揭2罪經裁定應執行有期徒刑1年確定，於96年1月11日假釋，並於96年2月10日假釋期滿，所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。猶不知悔改：
㈠於觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再基於施用第1級毒品之
犯意，於97年9月26日19時許，在嘉義市○區○○里○○路○○巷○○號住處內，以將海洛因加水溶解後，再用針筒注射身體之方式，施用海洛因1次。嗣於97年9月27日6時30分許，在嘉義市○區○○路與和平路口前，因行跡可疑為警盤查，在未有偵查犯罪職權之公務員發覺前，於警詢時供承施用海洛因，對於未發覺之上揭犯罪自首而接受裁判，並於同日7時許，經警徵得其同意採尿送驗，確呈嗎啡陽性反應。
㈡另基於販賣第1級毒品以營利之犯意，於97年10月13日19時
許，乙○○以公用電話撥打甲○○使用之0000000000號行動電話，2人約在嘉義市○區○○○路○○○號巷口見面，甲○○以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣海洛因1包予乙○○。嗣於97年10月14日19時10分許，在嘉義市○區○○○路○○○號巷口，甲○○因另涉其他案件為警緝獲，經警徵得其同意，至其嘉義市○區○○○路○○○巷○號303室住處執行搜索，當場扣得其供犯罪所用之電子磅秤1台、行動電話1支（含0000000000號SIM卡）、販賣第1級毒品所得現金1,000元，及非供本件犯罪所用之海洛因8包、分裝袋1包、帳冊1張及現金4,600元，於同日19時20分許，適乙○○至嘉義市○區○○○路○○○號巷口，欲向甲○○購買海洛因，並撥打甲○○上揭行動電話，為警接聽電話後，至巷口將乙○○帶至甲○○住處，而查悉上情。
二、案經嘉義市政府警察局第二分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
壹、按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。又有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索或扣押。但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急迫之情形者，不在此限。於夜間搜索或扣押者，應記明其事由於筆錄。刑事訴訟法第131條之1、第146條第1項、第2項分別定有明文。
一、被告甲○○於本院審理時供稱：當時員警問伊住哪裏，伊請他們先讓伊看搜索票，伊不同意他們去搜索，他們硬去搜索，員警將伊帶上手銬，把伊強押上去，因為他們口氣不好，就帶他們去2樓，後來因為被搜索到了，所以才簽搜索同意書，他們沒有強迫伊簽搜索同意書云云（見本院98年度訴字第15號卷-下稱本院卷，第105頁），辯護人因而主張97年10月14日員警未持搜索票搜索，且未經被告同意搜索，其搜索方式違反法定程序，搜索扣得之電子磅秤1台、行動電話1支（含0000000000號SIM卡），及現金1,000元，均不具證據能力。
二、查本件員警係經被告同意進行夜間搜索，並於回警局後補簽搜索同意書、搜索扣押筆錄乙節，業據證人即員警 楊友忠 於本院審理時結證稱：當時被告是毒品通緝犯，伊在民生北路巷口發現他騎機車回來，當場在巷子裡面查獲，他有同意帶其等回去他住處搜索，當天沒有帶搜索同意書去，後來回去警察局才讓他簽搜索同意書等語（見本院卷第94、105頁），並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄各1份在卷可稽（見警卷第2卷第11-14頁），參以上開條文僅規定必須將「同意之意旨記載於筆錄」，而未限定一定要在搜索前為之，則員警先以口頭徵得被告同意，事後再將同意之旨記明於筆錄，尚難認於法有違。又本件既經被告同意搜索，且搜索扣押筆錄記載執行搜索之時間係「97年10月14日19時10分起至19時40分止」之夜間，足認被告已同意夜間搜索，並記明其事由於筆錄。
三、縱認必須在搜索前將同意之旨記明筆錄，本件搜索違反法定程序，致扣押物品有無證據能力有疑，然斟酌員警係因偶然緝獲被告，而未攜帶搜索同意書、搜索扣押筆錄前往，且於搜索前已口頭徵得被告同意，足見員警並非故意不在搜索前將同意之旨記明筆錄，是員警並無故意違背法定程序之主觀意圖，參酌違背該法定程序之客觀情節、侵害權益之輕重、對在訴訟上不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，認員警既已徵得被告同意，僅未在搜索前將同意之旨記明筆錄，尚難認侵害被告之權利，從而依比例原則，本件搜索所扣押之物品，仍有證據能力。
貳、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第156條第1項定有明文。
一、查被告於97年10月13日販賣海洛因1次予乙○○乙節，業據被告於偵查時供承在卷（見97年度毒偵字第1645號卷-下稱偵卷，第15-16頁），惟被告於本院98年1月15日準備程序時辯稱：伊偵查中說有賣毒品不實在，當時伊藥癮發作，所以不知道自己有說這種話。伊在偵查中人不舒服，頭暈暈的，偵查錄影應該可以看得出來云云（見本院卷第51頁），辯護人因而主張被告於偵查時因毒癮發作，致其上揭自白非出於自由意志，應無證據能力。
二、被告於偵查時全程連續錄音、錄影，並無中斷，採一問一答方式，被告全程站立，手上手銬未解開應訊，被告聲音自然語氣平和、神情正常，檢察官訊問時聲音自然語氣平和，並無強暴、脅迫等不正詢問之情事，業經本院當庭勘驗偵查錄影光碟屬實，製有勘驗筆錄、偵查譯文各1份在卷足考（見本院卷第72、80-87頁），是依被告於偵查時之陳述過程，尚難認其於偵查時因毒癮發作，而非出於自由意志為陳述。且被告於偵查時雖數次發出吸鼻涕的聲音及出現吸鼻涕、嘆氣的動作，亦經本院當庭勘驗偵查錄影光碟屬實，製有勘驗筆錄1份附卷可憑（見本院卷第72頁），然被告上揭聲音及動作，或因感冒、過敏等造成，尚難遽認係因毒癮發作。參以被告於偵查過程，並未出現言語含糊、打哈欠、眼睛流淚、神智不清、臉色疲憊等嚴重毒癮發作情形，對於檢察官之問話均能明白理解，並能清楚回答，而於偵查之初猶辯稱係無償轉讓海洛因予乙○○，而後始供承有販賣海洛因，對於販賣海洛因之數量、價格、所得，均能清楚供述乙節，並據本院當庭勘驗偵查錄影光碟屬實，製有勘驗筆錄、偵查譯文各1份附卷足憑（見本院卷第72、80-87頁），是縱認被告於偵查時確有毒癮發作，然其症狀顯屬輕微，並不影響其於偵查時之應答，足認被告於偵查時之自白係出於自由意志，應有證據能力。
參、證人乙○○於警詢及偵查時證述之證據能力：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人乙○○於檢察官依法訊問並命具結之證詞，本院審酌其於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，從而其此部分之證述，應有證據能力。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本條所稱「先前之陳述具有較可信之特別情況」，係指被告以外之人先前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而從先前與審判中各個陳述之外部附隨環境或條件觀察比較，先前之陳述，較為自然可信而足以取代審判中之陳述者而言（最高法院95年度台上字第3747號判決參照）。
三、查證人乙○○於警詢時之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，辯護人並於本院準備程序時主張無證據能力。然證人乙○○對於是否有向被告購買海洛因，其於警詢時之證述，與其於偵查及本院審理時之證述不符，而證人乙○○於警詢時之證述，係屬證明被告是否販賣海洛因犯罪事實存否所必要，且證人乙○○於警詢時，並無任何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞詢問等不正詢問之情形，其係出於自由意志證述，已據其於本院審理時結證明確（見本院卷第173頁），又證人乙○○於為警查獲之際，即單獨接受員警詢問，在無任何外力介入之情況下，遭受外在環境干擾之可能性亦低，且較無來自被告同庭在場之壓力，參諸證人乙○○於警詢時之證述，距離案發之時間較近，記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，是證人乙○○於警詢時之證述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，應有證據能力。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、訊據被告固供承有於上揭時地施用第1級毒品，並於97年10月13日與乙○○在上開處所見面，惟矢口否認有何販賣第1級毒品之犯行，辯稱：伊和乙○○有一起去拿貨、一起使用，伊沒有賣毒品給他，不知道為何他說 伊有 賣毒品給他，他是故意陷害伊云云。然查：
㈠上揭施用第1級毒品之犯罪事實，業據被告於本院審理時坦
承不諱（見本院卷第181頁），且被告於97年9月27日7時許，經警採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告、採尿同意書、代號與真實姓名對照表各1份在卷可參（見警卷第1卷第6-8頁），足認被告之自白與事實相符。此外，被告前因施用毒品案件，經本院以95年度毒聲字第105號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於95年6月16日釋放，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於同日以95年度毒偵字第317號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，足見被告係在觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯施用海洛因之犯行甚明。
㈡上開販賣第1級毒品之犯罪事實，並經證人乙○○於警詢時
證稱：伊以公共電話撥打阿文0000000000號電話，再約定地點購買海洛因，於97年10月13日19時許，在嘉義市○區○○○路○○○號巷口，以1,000元向阿文購買海洛因1小包，阿文就是甲○○等語（見警卷第2卷第8-9頁），且據被告於偵查時供認不諱（見偵卷第15-16頁），復經本院當庭勘驗上揭警詢、偵查錄影屬實，製有勘驗筆錄、譯文各1份附卷可參（見本院卷第71-72、76-78、85-87頁），復有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄各1份、照片13張在卷可稽（見警卷第2卷第11-14、21-25頁），另有電子磅秤1台、行動電話1支（含0000000000號SIM卡）及現金1,000元扣案可資佐證，足認被告確有販賣第1級毒品予乙○○。
㈢我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者
尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高，販賣者率有利益可圖，被告販賣海洛因，如無利益可得，被告又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，則被告雖否認販賣海洛因之犯行，而無可查證其賣出確實賺取之差價，惟依前所述，被告販賣海洛因當有意圖營利之犯意甚明。
㈣證人乙○○於本院審理時結證稱：97年10月13日下午約7點
多時，伊有在嘉義市○區○○○路○○○號巷口那邊與被告碰面，他之前跟伊說有1個藥頭東西很好，其等一起買1,000元，伊出800元，他出200元等語（見本院卷第159-161頁），於偵查時並為相同之證述（見偵卷第22-23頁），然此與其於警詢時之供述不一致，所述是否可採，已有可疑。又證人乙○○對於其於警詢時為何證述係向被告購買海洛因，其於本院審理時結證稱：在車上時，伊沒有跟員警說是要跟被告合資購買毒品，是員警直接跟伊說，伊就是直接向被告購買毒品，當時伊沒有否認，因為當時伊想那個差異不大，伊知道他沒有在賣。員警直接說伊就是跟被告購買毒品，當時他是推測伊是向被告買，但是他沒有要求伊要這樣說，員警沒有說伊若沒有說是向被告購買毒品時，要對伊施以強暴脅迫。製作筆錄前、製作筆錄中，員警沒有要求伊說是向被告購買毒品，是伊自己誤認跟被告合資購買毒品，就是向被告購買毒品等語（見本院卷第172-173頁），然證人楊友忠於本院審理時結證稱：「（在為乙○○製作筆錄前，有無人直接跟他說被告販賣毒品？）沒有，都他自己講的，問他有無跟被告買毒品，他說有。」「（可是乙○○在偵查時說，是警察告訴他阿文有在賣毒品，所以他才知道的，有何意見？）沒有這種情形。」等語（見本院卷第103頁），足認證人乙○○於製作筆錄前已向員警告知其向被告購買海洛因，參以和被告合資購買海洛因，與向被告購買海洛因，2者相差甚遠，衡情證人乙○○當非出於誤認而於警詢時為上揭證述。況且，被告於偵查時已供承：「（那為什麼 阿豪 說他在10月13日晚上7點，在民生北路巷子口拿1千塊跟你買，跟阿文買海洛因1包，為什麼他會這樣講？）（模糊低語）。」「（他說的是事實嗎？）報告檢察官，我講事實，我是有拿他的錢。他有拿錢給我。」「（好，那你向阿豪拿了1千塊之後，這1千塊是你自己收的，還是要拿給 阿肥 ？）1千塊就在那裏面啊。」「（被扣到了喔？扣到5,600塊嗎？）（點頭）。」「（所以這1千塊你自己收的嗎？）是他拿給我的。」「（誰拿給你的？）阿豪拿給我的。」「（別人如果要跟你買毒品都要怎麼跟你連絡？就打這支，阿肥借你這支喔？0000000000這支喔？）（點頭）。」「（賣毒品是違法的，罪很重，為什麼你還要賣？沒辦法嗎？）因為上癮了沒辦法啊。」等語，有偵查譯文1份附卷可參（見本院卷第85-87頁），核與證人乙○○於警詢時之證述相一致，是證人乙○○於警詢時之證述應與事實相符。參以證人乙○○與被告並無仇怨，業據其於本院審理時結證明確（見本院卷第175頁），是其並無於警詢時虛偽證述以陷害被告之理，故證人乙○○於偵查及本院審理時翻異前詞，而為上開證述，顯係迴護被告之詞，尚難採信。
㈤綜上所述，足認被告自白之部分與事實相符，其上揭所辯顯
係飾卸之詞，委無可採。本件事證明確，被告之犯行均堪予認定。
二、論罪科刑部分：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1
級毒品罪，及同條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪。被告持有第1級毒品之低度行為，應分別為施用、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上揭2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前因竊盜案件，經本院以94年度易字第124號判處有期徒刑10月確定；因恐嚇案件，為本院以94年度訴字第443號判處有期徒刑3月確定，上揭2罪經裁定應執行有期徒刑1年確定，於96年1月11日假釋，並於96年2月10日假釋期滿，所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，並除販賣第1級毒品罪，法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告因行跡可疑為警盤查，在未有偵查犯罪職權之公務員發覺前，於警詢時供承施用海洛因乙節，業據被告於本院審理時供述在卷（見本院卷第180頁），並有嘉義市政府警察局第二分局98年2月3日嘉市警二偵字第0980020601號函1份附卷可憑（見本院卷第135頁），是被告對於未發覺之施用第1級毒品犯罪自首而接受裁判，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並先就累犯加重後減輕其刑。
㈡按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。而修正後刑法第59條已將刑之酌減審認標準之見解予以明文化，認犯罪之情狀須「顯」可憫恕，認「科以最低度刑仍嫌過重」者，得酌量減輕其刑。又參酌大法官釋字第263號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重及刑法第59條所規定等情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。本件被告前無販賣毒品之犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足參，而被告僅販賣海洛因1次予乙○○，所得為1,000元，是其犯罪情節尚非重大，其惡性與犯罪情節核與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，衡情如不論其情節輕重，均處以販賣第1級毒品罪法定最低本刑無期徒刑，依社會一般觀念仍有情輕法重之嫌，有傷人民對法律之情感，堪認其犯罪情狀尚堪憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，是就被告所犯販賣第1級毒品罪，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，並先就累犯加重後減輕其刑。
㈢爰審酌被告國中畢業之智識程度，前因施用毒品犯行，經觀
察勒戒執行完畢，猶不思藉機徹底戒除施用毒品之惡習，再次施用毒品，惟其施用毒品係自戕行為，本件施用毒品之手段；其不思以正當途徑賺取金錢，竟以販賣毒品圖不法所得，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，其無視於國家杜絕毒品危害之禁令，出售圖利，販賣之所得，及坦承施用毒品犯行，否認販賣毒品之犯後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。扣案之電子磅秤1台，被告於本院審理時供承係其所有，惟否認係供販賣毒品所用（見本院卷第176頁），然被告以固定價格販賣毒品，必須以電子磅秤秤重，方可知悉毒品之重量，堪認係被告供販賣毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定在被告販賣第1級毒品罪宣告沒收。本件被告販賣海洛因所得1,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收（因1,000元現金已扣案，並無不能沒收之情形，爰不諭知如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之）。
㈣扣案被告供本件犯罪所用之行動電話1支（含0000000000號
SIM卡），係被告向友人所借用，非其所有，已據被告於本院審理時供述在卷（見本院卷第176頁），且上揭SIM卡之登記人為 蘇展弘 ，有亞太行動資料查詢1份在卷可考（見本院卷第117頁），是既無證據證明係被告所有之物，爰不併予諭知沒收。又扣案疑似海洛因之白粉8包，經送鑑定結果含有海洛因，海洛因驗餘淨重合計為2.19公克，此有法務部調查局濫用藥物實驗室97年11月10日調科壹字第09723042400號鑑定書1份附卷可憑（見偵卷第18頁），而上揭毒品係被告於97年10月14日14時30分許，向綽號「高腳」之男子購買，供其施用毒品所用乙節，並經被告於警詢、偵查及本院審理時供述在卷（見警卷第2卷第4頁、偵卷第13頁、本院卷第
177、182頁），復查無證據證明係被告於本件犯行前所購買，供本件犯罪所用或供犯罪預備所用之物，爰不併予諭知沒收。且被告購入上揭海洛因後，於97年10月14日16、17時許，在上開住處，施用海洛因1次之犯行，業據本院以97年度訴字第932號判處有期徒刑7月，並經臺灣高等法院臺南分院以98年度上訴字第129號駁回上訴確定，有上揭判決、追加起訴書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可考（見本院卷第196-201頁），是被告持有海洛因8包之犯行，既已另案判決確定，則扣案之海洛因8包，應由檢察官另行聲請本院單獨宣告沒收。至扣案之分裝袋1包，係被告於97年10月14日購買，欲供其施用毒品時分裝使用，並經被告於本院審理時供述在卷（見本院卷第177、184頁），是既無證據證明係被告於本件犯行前所購買，欲供犯罪預備所用之物，爰不併予諭知沒收。另扣案之帳冊1張，係被告所有供紀錄開銷使用，已據被告於本院審理時供述在卷（見本院卷第177頁），且觀諸帳冊上雖有2筆1,000元之記載，惟無證據證明係被告於97年10月13日販賣海洛因之記載，難認係被告供本件犯罪所用之物，爰不併予諭知沒收。扣案之現金4,600元，雖係被告所有，惟非供本件犯罪所用之物，亦據被告於本院審理時供述在卷（見本院卷第177頁），是既無證據證明係被告供本件犯罪所用之物，爰不併予諭知沒收。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、本件公訴意旨另以：被告於97年10月14日19時10分許，與乙○○相約在嘉義市○區○○○路○○○巷口，欲將1小包海洛因以1,000元之價格出售予乙○○時，為警前來經被告同意而至嘉義市○○○路○○○巷○號303室進行搜索，進而查知上情。因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第6項之販賣第1級毒品未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1項定有明文。所謂著手係指犯罪行為人對於犯罪構成事實開始實行而言，被告既有販賣海洛因之故意，且與購買者談妥數量、價格，並約定交易地點，達成契約之合致，已經著手於犯罪行為之實行，嗣雖未及取交海洛因，即為警查獲，致販賣行為未得逞，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院87年度台上字第2005號判決參照）。
是本件被告於97年10月14日是否該當於著手販賣海洛因之行為，應依被告與乙○○是否前已談妥數量、價格而為認定。
三、檢察官認被告成立上揭犯行，無非係以被告之供述、證人乙○○、楊友忠之證述、上開書證及扣案物品等為其論據。訊據被告堅決否認有何販賣第1級毒品未遂之犯行，辯稱：97年10月14日那天，伊與乙○○沒有約好要碰面，他沒有要向伊買1,000元海洛因等語。經查：
㈠證人乙○○於警詢時係證稱：伊以公共電話撥打阿文000000
0000號電話，再約定地點購買海洛因。於97年10月14日19時20分許，在嘉義市○區○○○路○○○巷口，要向阿文購買海洛因時，就被警方查獲了，阿文就是甲○○等語（見警卷第2卷第8-9頁），被告於偵查時並供稱：「（那昨天晚上10月14日晚上7點20分一樣在民生北路180巷，一樣是要拿海洛因給阿豪的時候，警察就來的對不對？）（點頭）」等語，有偵查譯文1份在卷可稽（見本院卷第84頁反面），是證人乙○○於97年10月14日係要向被告購買海洛因雖可認定，然證人乙○○並未證述事先已與被告約定交易毒品之數量、價格，被告亦未供稱已事先與證人乙○○約定交易毒品之數量、價格，且被告並非在與證人乙○○見面，欲交付海洛因時為警當場查獲，自無法證明2人已事先約定交易毒品之數量、價格。又被告與證人乙○○2人雖已約定見面欲交易毒品，然被告販賣海洛因本可就毒品之數量、價格當面商議，不以事先約定販賣毒品之數量、價格為必要，而被告與證人乙○○既因被告為警緝獲而未能見面交易毒品，自無法排除其等在達成買賣合意前，即已出現變卦，例如取消交易，抑或就價金無法達成合意而作罷之可能，自難逕以被告與證人乙○○已約定見面欲交易毒品，即認定2人就販賣海洛因之意思表示已達成合致，被告確已著手販賣海洛因之行為。
㈡證人乙○○於偵查時結證稱：伊是與阿文公家買海洛因，伊
打電話給阿文，他說他會到嘉義市○區○○○路○○○巷他租屋處樓下等伊，見面再說，所以沒有講價錢。伊心裏本來想花1,000元，伊去那邊等，還沒有跟阿文講到價錢，警察就來了等語（見偵卷第23頁），是其翻異上揭於警詢時之證述，證稱97年10月14日係要與被告合資購買海洛因，固非可採，然依其證述可知其雖欲以1,000元向被告購買海洛因，惟被告表示見面再說，足認2人事先並未約定交易毒品之數量、價格，被告尚未著手於販賣海洛因之行為。
㈢證人乙○○於本院審理時結證稱：97年10月14日，當時伊有
1,000元，伊打電話給被告，是看他要不要一起合資買，若他要就一起買，若不要就請他幫伊跟他朋友買。7點左右，伊打電話說要從山上下來，被告好像說他要出去，時間晚一點，他說要半個鐘頭以後他才會回來，當時沒有說好半個鐘頭後再打給他或見面，他沒有問伊要做什麼事情等語（見本院卷第166-167、170頁），是其否認97年10月14日係要向被告購買海洛因，亦未事先與被告約定見面，雖無可採，惟無法以其證述不實，即推論被告與證人乙○○事先已約定交易毒品之數量、價格。
㈣證人乙○○於本院審理時結證稱：後來伊再打2、3通電話給
被告，結果都沒有接，最後1通好像是警察接的，伊說伊到了，他好像說「喔」，沒有講其他的等語（見本院卷第166、170頁），且證人楊友忠於本院審理時亦結證稱：進來搜索時就先查扣手機，當時手機放在桌上，乙○○打手機進來時，伊接的，因為一直響，伊沒有跟乙○○對話，只有嗯一聲，乙○○說「我到巷口了」，沒有講其他的，然後伊好像說「我下去」，伊就下去，他騎機車在那邊等等語（見本院卷第96-97頁），是依證人乙○○撥打上揭電話與員警之對話，並無隻字片語提到事先已約定交易毒品之數量、價格。再者，證人楊友忠於本院審理時固結證稱：「（到了被告住處時，他〈指證人乙○○〉有當場指認他要購買的販毒對象就是被告嗎？）有。」「（他〈指證人乙○○〉如何指認？）我問他是否要跟他買的，他說是，是事先約好的，所以被告才會騎機車回來。」等語（見本院卷第100頁），惟依其證述僅能證明被告與證人乙○○約定見面係欲交易毒品，然無法證明2人已事先約定交易毒品之數量、價格，就販賣海洛因之意思表示已達成合致。
㈤至被告於偵查時固供承有販賣海洛因，然對於扣案之海洛因
8包，被告於警詢、偵查及本院審理時均供稱係欲供已施用所用（見警卷第2卷第2頁、偵卷第13頁、本院卷第184頁），參以被告於販入海洛因後，確有施用海洛因之犯行，已詳如前述，是被告所辯應堪採信，且觀諸全案事證，並無證據證明被告係基於營利之意圖而販入扣案之海洛因，被告自不成立販賣第1級毒品罪。又被告於97年10月14日，雖欲販賣海洛因予證人乙○○，然扣案之海洛因8包係在被告住處查獲，並非在被告與證人乙○○見面欲交易毒品時，為警當場自被告身上查扣，復查無證據證明被告係欲直接將置於其住處，欲供其施用所持有之海洛因8包，另行起意出售予證人乙○○以營利，是被告亦不成立意圖販賣而持有第1級毒品罪，應併敘明。
四、綜上所述，檢察官提出之上揭證據均不足以證明被告有販賣第1級毒品未遂之犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有檢察官所指之犯行，是就此部分應認被告罪嫌尚有不足，惟檢察官於本院審理時主張此部分犯行與上開起訴經本院判決有罪之販賣第1級毒品罪，具有集合犯之關係（見本院卷第152頁），屬於實質上之一罪，故就此部分，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳昱奉到庭執行職務。
中華民國98年3月31日
刑事第二庭審判長法官沈福財
法官林青怡法官卓春慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年3月31日
書記官李玫娜附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。