臺灣高等法院高雄分院100年度上訴字第375號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第375號刑事判決

裁判日期：民國100年04月28日

裁判案由：違反森林法

臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第375號上訴人即被告 楊清乎
張義祥 上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣 屏東 地方法院99年度訴字第137號中華民國99年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署98年度偵字第5315號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、楊清乎於民國93年間，因竊盜及毒品案件，經臺灣屏東地方法院分別以93年度簡字第502號、簡字第1718號、訴字第97
1號判決判處有期徒刑6月、5月、1年，後2罪經定執行刑後與前1罪接續執行，於95年3月28日縮刑假釋出監，因於假釋期間另犯毒品案件，上開假釋經撤銷，所餘殘刑3月
8日，與另犯之毒品、贓物等案件，經臺灣屏東地方法院以95年簡字第1408號、95年簡字第1574號、96年簡字第101號、96年易字第115號判決分別判處有期徒刑5月、6月、4月、8月，均經減刑並定應執行刑有期徒刑7月部分，接續執行，甫於97年3月10日縮刑執行完畢。張義祥於96年間因毒品案件，經臺灣屏東地方法院以96年易字第878號判決判處有期徒刑7月，於97年10月5日執行完畢。詎均不知悔改，緣 丁司恩 （已於98年11月4日死亡）於98年7月15日前某時，前往經相關單位編列為保安林之行政院農委會林務局屏東林區管理處（下稱屏東林管處）恆春事業區第34林班地（下稱第34林班地），以不詳之方式，於該林班地內，衛星定位座標位置為「X：227318，Y：0000000」、「X：227330，Y：0000000」、「X：227318，Y：0000000」、「
X：227353，Y：0000000」等4處，接續盜挖總山價新台幣（下同）33,000元之森林主產物七里香4株後，暫置於原地，再於98年7月15日晚間，邀同已經知悉上開七里香林木並非丁司恩所有，仍在屏東林管處支配管領力支配下之楊清乎、張義祥2人，結夥共同前往搬運。楊清乎、張義祥乃與丁司恩共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於98年
7月16日凌晨0時30分許，由張義祥與丁司恩共騎乘車號不詳之機車，引領楊清乎駕駛5132-WT號自小貨車，3人一同前往上開盜挖地點，由張義祥與丁司恩負責將上開七里香4株搬至楊清乎自用小貨車上，再由楊清乎使用該車輛運離現場而結夥竊取之。嗣於同日1時50分許，楊清乎駕駛上開自小貨車將上開七里香4株載運至張義祥位於屏東縣○○鎮○○里○○路○○○號之住處旁時，因形跡可疑為警攔查後，當場查獲，並扣得上開七里香4株。
二、案經屏東縣警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而所謂法律有規定者，包括同法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」之例外情形。本件證人即共同被告楊清乎、證人 李鴻卿 於偵查中經具結而證述，被告2人未曾提及檢察官在偵查時，有何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，則前揭證人李鴻卿、被告楊清乎以證人地位於偵查中之證言自具有證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查除上開說明外，本案卷內關於傳聞證據部分，檢察官、被告2人於本院準備程序均表示同意作為本案證據，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據資料主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證人陳述作成時之情況，及各項證據之取得，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據為適當，故依前開規定，上開證據，均得為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據上訴人即被告 楊清乎固 坦承於98年7月16日凌晨0時30
分許有駕駛5132-WT號自小貨車至上開第34林班地載運七里香4株之事實，然否認犯行，辯稱：上開七里香4株係被告替丁司恩、張義祥所載的，被告沒有偷七里香，到場後係丁司恩、張義祥將七里香搬至車上，被告沒有下車搬云云。上訴人即被告張義祥則矢口否認犯行，辯稱：當日係丁司恩請被告幫忙搬東西，被告才由丁司恩以機車搭載上山前往該處，抵達後發現要搬運樹頭，被告就回來云云。
㈡經查：
⒈本件被盜挖竊取之「七里香」樹木4株，均位於屏東縣恆
春鎮，林務局恆春事業區第34林班地內，已經相關單位核定為風景兼防風保安林（統一編號2451號）；該盜挖「七里香」地點，經衛星定位，座標位置為「X：227318，Y：0000000」、「X：227330，Y：0000000」、「X：
227318，Y：0000000」、「X：227353，Y：000000
0」4處，均位於第34林班地內；有證人即林務局技士 黃俊明 於警詢中之證言可證，並有現場位置圖、保安林登記簿1份、現場照片14張附卷可稽（見98年度偵字第5315號卷第31頁至36頁）。又被告楊清乎駕駛5132-WT號自小貨車為警查獲時，其車上確有載運七里香4株，價值為33,000元（山價），且經比對七里香切口，與上開盜挖現場之樹根切口吻合等情，亦經證人黃俊明於警詢證述明確，並有屏東林管處之森林被害告訴書、森林主副產物被害價格查定書紀錄、贓物認領保管單各1件等資料在卷可證；而「七里香」生長於該林班內，為森林構成之一部分，自屬於森林中主要出產物；足認本件被查獲之「七里香」4株，係屬在保安林中被盜挖之森林主產物。
⒉被告楊清乎於警詢自白稱：是張義祥、丁司恩叫伊去載運
樹頭，於7月16日凌晨0時30分與張義祥、丁司恩2人會合後，張義祥、丁司恩共騎一部機車，伊駕車跟在後方，至距上開七里香被挖掘處約20公尺處，將七里香4株載運下山等語（見警卷第7頁），於原審法院準備程序亦證稱：係丁司恩以張義祥手機與伊聯絡載運七里香之事（見原審法院卷第53頁）；而被告張義祥於原審法院審理時亦坦承：伊有將電話借給丁司恩打給楊清乎，丁司恩要楊清乎幫忙載運東西，丁司恩也有叫伊上山幫忙搬運東西等語（見原審法院卷第132、133頁）。參以證人即被告張義祥配偶 楊麗娟 於原審審理中證稱：案發當日晚間，丁司恩到伊住處向張義祥借電話，伊有聽到丁司恩似乎要對方去載運東西，並約在伊住處，之後很晚時，丁司恩約伊先生即被告張義祥一起去載運東西，伊雖有警告丁司恩不可帶張義祥一起去，但丁司恩稱是去撿木材，張義祥遂與之同往搬運木材，並共騎丁司恩之機車出門等情（見原審法院卷第135頁），是被告楊清乎、張義祥均係受丁司恩之邀而於當日凌晨0時30分許同往案發地點，且其目的均是到現場搬運樹木，亦堪認定。
⒊被告楊清乎雖辯稱：到達現場後，其未下車搬運，係在車
上，而由張義祥、丁司恩將七里香4株搬運至車上云云；被告張義祥辯稱：其到現場後發現係樹頭，就離開現場回來云云。惟查該七里香4株樹形甚高，約與被告楊清乎之自小貨車車斗等長，且樹木根部均覆蓋體積甚為龐大之土壤，以保持潮濕而便於栽植之用，則有照片為證（見警卷第33、34頁），其樹幹胸直徑約自2至10公分，樹齡約70年至90年間，有前開照片及證人黃俊明證述（見警卷第17頁）可按。且證人即查獲本案之警員 林金龍 於原審法院證稱：本件查獲當時先看到丁司恩、張義祥共乘之機車，約幾秒後，才看到楊清乎所駕駛之自小貨車，都往張義祥住處方向而去，之後去挖掘現場看時，4株七里香被挖地點幾乎在一起，且距離楊清乎所承認搬運上貨車之地點僅約20公尺，而查獲之七里香係請林務局人員搬下車，單一株即須2人以上搬運，1個人無法搬運等語明確（見原審法院卷第136、137頁），參諸證人李鴻卿於偵查中證稱：
伊在張義祥住處附近等，楊清乎約過1個多小時才回來等語（見偵卷第18頁），綜上各節並衡以常情論之，本件欲將七里香4株自挖掘現場搬運至被告楊清乎車上，至少須有2人以上搬運，單憑丁司恩一人之力即無法完成搬運工作，且山區地形並非平坦易行，有現場照片可稽，深夜視線不良，於2人共同搬運1株七里香之情形下，應有另一人提供照明，方能辨識道路方向，並須分四趟方能完成4株七里香之搬運上車，亦屬耗時。再者，證人即被告楊清乎於檢察官偵查中亦證稱：「當時張義祥、丁司恩在張義祥家後面要我去幫忙載，跟我講要我載樹頭，是丁司恩、張義祥以2千元代價請我幫忙載的。」等語，已經證明被告張義祥明知上開七里香確在現場，並共同僱用楊清乎駕駛自用小貨車前往載離現場。被告張義祥於原審法院審理中亦自承：「我知道半夜上山應該沒甚麼好事」（見原審法院卷第133頁）、「我到達看到後，認為這是違法的」（見原審法院卷第171頁），可見被告張義祥亦不否認其於深夜上山是要盜取林木一事，已有認識，又依證人李鴻卿所證，被告楊清乎及張義祥上山約1個小時才回來，及證人楊清乎證稱係張義祥與丁司恩搬運該七里香等語，可知被告張義祥確有留在竊盜地點約1小時並與丁司恩共同搬運七里香上車後，再與丁司恩共騎機車下山，其所辯「上山一見到林木就下山」等語，顯有不實；更何況被告張義祥如非到現場搬運上開「七里香」，又何需於深更半夜，陪同丁司恩騎乘機車，引導被告楊清乎駕駛自用小貨車至竊盜現場載運樹木之理？又被告楊清乎承認其知道七里香是贓物，然又辯稱「不知土地是誰的」、或「僅載運樹木，無竊盜之犯意」云云，惟參諸證人李鴻卿證稱：出門後，楊清乎有接到電話，楊清乎說對方要他去山上載丁司恩的樹頭，我知道這是違法的，就說不好，因我是當地人，知道很多人在國家公園盜取林木，所以我就懷疑晚上載樹頭可能就是偷的，就下車等情節，被告楊清乎經證人李鴻卿提醒該行為不好後，仍執意為之，且既知樹頭是贓物，並居住於屏東縣恆春鎮，豈有不知載運七里香之現場係國有林班地之理？而上開七里香樹木既放置盜挖現場，仍在屏東林管處管領支配之下，則被告楊清乎駕駛自用小貨車至現場，將「七里香」樹木4株載運離開現場，縱使被告楊清乎未參與將七里香自盜挖現場搬運至其小貨車內之行為，就全部行為整體觀之，仍屬將現場盜挖之「七里香」樹木予以竊取，並以貨車搬運離開現場，顯然與丁司恩、張義祥間有竊取樹木之犯意聯絡與行為之分擔而結夥為之，均為竊盜之現場共犯無疑。
⒋綜上各節互核勾稽，本件應係丁司恩於98年7月15日晚間
以前，以不詳方式於上揭地點盜挖七里香4株並置於原處後，再由被告楊清乎、張義祥與丁司恩等3人駕駛自用小貨車及機車，於7月16日凌晨一同至盜挖現場，由張義祥與丁司恩2人負責將上開置於挖掘現場之七里香4株搬運上車後，再由被告楊清乎以自小貨車載運下山。被告楊清乎、張義祥2人之犯行，已很明確，其等所辯，均顯係卸責之詞，不足採信，犯行均堪認定。
三、論罪部分：按森林法竊盜罪為刑法竊盜罪之特別法，依特別法優於普通法原則，自應優先適用森林法竊盜罪處斷。又森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第3條第1款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等。至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問。他人盜伐後未運走之木材，仍屬於林地內之森林主產物。森林法第50條所定竊取森林主、副產物之竊取云者，即竊而取之之謂，並不以自己盜伐者為限，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現場，自仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主產物，應依森林法之規定論處（最高法院93年台上字860號判例意旨參照）。且共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，且分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院34年上字第862號判例意旨參照）。查本件被竊之七里香為森林主產物，丁司恩於98年7月15日以前單獨在上開林班地盜挖上開七里香林木4株並置放於原地後，於98年7月16日凌晨0時30分許始偕同被告楊清乎、張義祥至上開盜挖地點，將七里香4株共同搬運至被告楊清乎之自小貨車上載運下山，則丁司恩於盜挖七里香4株完畢時，並未將上開七里香搬離林班地即行離去，上開七里香自仍置於屏東林管處之支配管領力下，咸難認為其竊盜行為已既遂。惟丁司恩於上揭時間與被告楊清乎、張義祥共同至上開盜挖地點，將先前所盜挖完畢之七里香林木搬運至楊清乎車上，由被告楊清乎載運下山，業經認定如上，則揆諸前揭判例意旨，被告楊清乎、張義祥係以自己犯罪之意思參與竊取七里香林木之構成要件行為，自已該當竊盜罪之共同正犯無疑。核被告2人所為，均係犯森林法第52條第1項第1款、第4款、第6款之結夥二人以上，於保安林為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物罪。被告2人與丁司恩間有犯意聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。又森林法第52條第1項各款之規定為同法第50條之特別規定，亦即除竊取森林主產物之行為外，另增該項各款之加重要件，依法條競合之特別關係理論，應以森林法第52條第1項第1款、第4款、第6款規定論罪。而接續犯係基於單一之犯意，以單一行為之數個舉動，接續進行同一犯罪，在犯罪完成以前，其各個舉動均屬犯罪行為之一部，而接續的侵害同一法益，為實質上一罪（最高法院91年度台非字第295號判決意旨參照）。被告
2人於上開時、地，接續竊取七里香4株，所竊皆屬相同主體所有之財產，並於接續時、地密切進行竊盜犯行，顯均屬侵害同一法益，揆之前引最高法院判決意旨，均為接續犯，應論以一罪。又犯該罪兼具數款加重情形時，因竊取行為祇有一個，仍祇成立一罪，尚非法條競合或犯罪競合（最高法院69年台上字第3945號判例意旨參照），是被告2人於保安林結夥2人以上，為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物，其等雖兼具該罪3款加重情形，惟僅有一竊取行為，只成立一罪。被告楊清乎、張義祥有事實欄所載之論罪科刑資料，有其2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表足憑，其2人於有期徒刑執行完畢後5年內均故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、科刑部分：原審因依森林法第52條第1項第1款、第4款、第6款，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第42條第3項之規定，並審酌被告2人為圖不法利益之動機、目的，危害自然生態及森林資源，減損森林涵養水源、孕育萬物功能，犯罪所生危害非輕，且被告2人均否認犯行，未見悔意，並考量渠等犯罪動機、手段、各自之家庭狀況、智識程度等一切情狀，分別量處各有期徒刑1年。又犯森林法第52條之加重竊取森林主產物罪，應併科之罰金以贓額2倍以上5倍以下為其額度；所謂「贓額」係指其竊取之森林主、副產物之價額（最高法院86年度臺上字第6566號判決意旨參照），且贓額之計算，係以山價為準，並不以交易價格之市價為準（最高法院81年度臺上字第1758號判決意旨參照）。而上揭森林主產物即七里香4株之總山價，經屏東林區管理處查定為新臺幣33,000元，據此核算因而分別併科該贓額2倍之罰金即新臺幣66,000元，並均諭知罰金如易服勞役，均以新臺幣1000元折算1日。並敘明扣案之圓鍬1把、麻繩3條，雖被告楊清乎坦承為其所有，然無證據證明係供犯本罪所用之工具，其餘扣案之十字鎬、鋸子各1支、鋸片1片、黑色背包1個，亦無證據證明係被告2人所有或供犯本罪所用，爰不為沒收之諭知。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告楊清乎、張義祥上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國100年4月28日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官鍾宗霖法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中華民國100年4月28日
書記官呂素珍附錄本判決論罪科刑法條：
森林法第52條（加重竊取森林主、副產物罪）竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金：
一於保安林犯之者。
二依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三於行使林產採取權時犯之者。
四結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚瓦或其他物品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第1項第5款所製物品，以贓物論，沒收之。