最高法院96年度台上字第4195號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第4195號刑事判決

裁判日期：民國96年08月02日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十六年度台上字第四一九五號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年五月二十四日第二審判決（九十六年度上訴字第四四九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第五二二八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：⑴、縱認上訴人意圖營利販入重達二二０．四公克之甲基安非他命，但畢竟未流入市面即遭查獲，對社會危害尚未發生，所生危害亦僅戕害上訴人自己身體，原判決撤銷第一審依刑法第五十九條減輕其刑之判決，並加重刑度，顯有違背比例原則而有判決不適用法則之違誤。⑵、上訴人所涉另案於民國八十九年五月二十四日向 黃山河 等人販入甲基安非他命五公斤，同年六月十二日被查獲，當時只被查扣四．四公克，原判決一面認定上訴人於八十九年六月十二日後會繼續處分前案之甲基安非他命，一面卻認本案所購入之甲基安非他命已距前案六月之久，非在緊接時間內反覆實施等情，顯有判決理由矛盾之違誤；況最高法院九十三年台上字第五０八八號判決揭櫫：「連續販賣毒品罪之成立，苟前後行為係基於概括犯意為已足，不以所販入毒品之來源同一為必要，原審判決以並無證據證明前揭移送併辦部分與上開有罪部分所查扣甲基安非他命之來源同一，作為兩者並不成立連續犯關係之論據，亦欠允洽。」，似已認為二案應有成立連續犯之可能。⑶、原判決採認上訴人自白即認本案查扣之甲基安非他命係於八十九年十一月二十四日向「 阿吉 」新購入，並以「前案被警查獲，並被搜索追查毒品下落，是否可能尚有未經查獲之大量毒品，已甚為可疑」、「無證據證明『阿吉』係與黃山河同一販毒集團」為其認定之理由，然上訴人於本案被捕時，所查扣之甲基安非他命並未如一般販毒者均分為數小包，且上訴人為規避刑責而否認係向黃山河販入本案之五公斤甲基安非他命之一部分，並不違背經驗法則，況前案判決已認定「黃山河興綽號「阿吉」等不詳姓名之成年男子，基於共同製造第二級毒品甲基安非他命販賣牟利之犯意聯絡……」，且該案只查扣
四．四公克，尚有四千多公克之甲基安非他命未查獲，原判決上開論述即有與卷內證據（即前案判決書）不相符合之違誤。⑷、原判決論述依法務部調查局現有技術，不能依主要成分以外之微量成分是否相同或兩者出自同一原料或製程作鑑定，而認定前後二案所查扣之甲基安非他命是否屬同一批，惟依罪疑有利被告之原則，即應認定二者係屬同一批，原判決所為論述亦有不適用法則之違誤。⑸、台灣高等法院另案亦有論述不能以所購入之毒品海洛因數量較多，即推定其係意圖營利而販入，本案原判決徒以上訴人持有毛重二二０、四公克之甲基安非他命，且與前案非有連續犯關係，即認上訴人意圖營利而販入，顯有適用證據法則不當及不載理由之違背法令云云。
惟查原判決認定上訴人意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於八十九年十一月二十四日下午三時許，在彰化縣彰化市火車站斜對面之超市前以新台幣（下同）六萬五千元之代價，向姓名年籍不詳綽號「阿吉」之成年男子販入第二級毒品甲基安非他命十包（驗後毛重二二０．四公克），並俟機等候買主準備分裝出售牟利。為警於八十九年十一月二十五日凌晨在彰化縣彰化市○○路○○○巷○號住處查獲，並扣得前揭安非他命等物等情，因而撤銷第一審科刑之判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品罪刑，係依憑上訴人偵訊時自白、扣案之甲基安非他命、卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院之檢驗報告等證據，資為論處上訴人罪刑之依據，並敘明：㈠、上訴人所持有之甲基安非他命分裝為十包，且重量達二二三．三公克，數量非少，並已分裝多袋，與一般施用毒品者被查獲時所持有之數公克或數十公克等少量毒品情形已大有差異，且亦查扣一般販賣毒品者所用之電子磅秤、分裝夾鏈袋，已難認扣案之甲基安非他命係供上訴人自己施用。㈡、上訴人另案販賣甲基安非他命案件雖經判處有期徒刑十年確定，該案係認定上訴人於八十九年五月二十四日以一百萬元之價格向黃山河販入五公斤之甲基安非他命，而本件係於八十九年十一月二十四日下午三時許以六萬五千元之代價向綽號「阿吉」之人販入扣案之甲基安非他命十包，前後二案不僅就意圖販賣而販入甲基安非他命犯行之時間不同（相差約半年），且本件扣案之毒品係向「阿吉」購入，非購自黃山河，亦無任何證據足認「阿吉」係與黃山河同一販毒集團，上訴人所辯本件扣案之毒品係前案未扣案遺留的，「阿吉」即「黃山河集團」云云，顯非可信。又二案時間相隔約六月，已非在緊接時間內反覆實施，難認上訴人係基於概括之犯意而反覆實施上開二次意圖營利而販入甲基安非他命之犯行，自無從依修正前刑法第五十六條關於連續犯之規定認本件犯行與前案之犯行係屬裁判上一罪關係，辯護人辯護意旨所稱本件犯行與前案確定判決之犯行係連續犯關係，本件應為免訴諭知乙節並不足採。㈢、又依法務部調查局現有之技術，無法就該前後查扣之甲基安非他命之主要成分以外之微量成分是否相同，或二者出自同一原料或製程作鑑定，是亦乏證據證明本件扣案之甲基安非他命與前案論罪部分之甲基安非他命來源同一之同次販入的毒品；另參以上訴人前案既於八十九年六月十二日被警查獲，並被警察搜索追查毒品下落，其是否可能尚有未經查獲之大量毒品，已甚有可疑，且上訴人縱有未被查獲之甲基安非他命，衡情，亦應會即時予以處理完畢，以防止警方之追查，豈會任意將之埋藏於田裡地下數月之久，如此極易受潮、菌害等而損壞毒品之品質，足認本件扣案之甲基安非他命並非前揭另案所未經查扣而遺留下來之毒品。㈣、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。上訴人販入之第二級毒品甲基安非他命，重量達二百餘公克，若非即時經警查獲，流入市面危害之程度非輕，且上訴人甫於本案被查獲前約半年，亦以營利為目的販入重達五公斤之甲基安非他命經警查獲，足認其客觀上並無足以引起一般人同情之處等理由綦詳，其說明、論斷與經驗法則、論理法則及證據法則均無違背。又查上訴人於九十四年五月五日偵查中就檢察官關於本案之甲基安非他命與前案之甲基安非他命間之關係訊問時，答稱：「不是同一批，是隔很久才另外買的」、「這十包是在被查獲前一天在彰化火車站買的」「（你這二百多公克是後來另行起意另外買，還是買那五公斤的時候一起買？）是戒治出來之後才另外買的」等語（見偵字第五二二八號卷第三０頁），足認本案扣押之甲基安非他命係上訴人戒治出所後才起意購買，則原判決認定本案上訴人販入毒品罪與前案販入毒品罪，並無連續犯裁判上一罪關係，並無違誤，另原判決既認第一審判決適用刑法第五十九條規定不當，而撤銷改判，另行諭知較重之刑期，核之刑事訴訟法第三百七十條但書規定，並無不合。上訴意旨則係對原審之採證認事，及原判決已說明論駁事項，徒憑己意為爭執，或任意指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年八月二日
最高法院刑事第六庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年八月九日
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