裁判字號：最高法院94年台上字第4446號刑事判決
裁判日期：民國94年08月18日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十四年度台上字第四四四六號
上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年四月二十二日第二審判決（九十四年度少連上訴字第三八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第一五一六七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十三年九月十五日中午十二時三十分許，在台北縣三重市某處，見未滿十四歲之男童林○○（姓名年齡詳卷，下稱 林童 ）甫放學走路回家，基於強制性交之犯意，在後跟蹤林童返回台北縣三重市○○街○○○巷○○○弄○號住處，待林童之母親以對講機開啟樓下大門讓林童進入時，上訴人旋即尾隨林童擅自侵入該址一樓，趁其等候電梯時，上前用手掐住林童之頸部並摀住其嘴巴，脅迫林童不得發聲，否則將對其不利，強押林童至該址地下室，將其性器官強行塞入林童口中，以此強暴、脅迫之方法對之性交得逞。嗣因林童許久未上樓，林童之母親發覺有異，下樓尋找林童得知後始報警查獲等情。因而維持第一審論處上訴人侵入住宅，對十四歲以下之男子，以強暴脅迫之方法而為性交罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。固非無見。惟查：㈠被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一五九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一五九條之五第一項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證據能力。原判決論處上訴人強制性交罪刑，係依憑告訴人林童警訊中之指訴及證人林童母親警訊中之證詞為論據之一；但林童及林童母親於偵審中並未到庭受訊，而第一審及原審於審判中亦未踐行交互詰問之程序。另原審於審判程序中僅訊問上訴人：「對於被害人林童、林童母親所言有何竟見？」（提示並告以要旨）。上訴人答：「我看不到我的性器官怎可能要他口交，我上廁所時就找不到我的性器官。我的性器官很小」等語（原審卷第四０頁），顯然上訴人於原審審判程序中並未同意將被害人林童及證人林童母親警訊之證詞作為證據，原判決逕採為上訴人不利之認定，其採證是否與上開證據法則有違，即有再行斟酌之餘地。㈡刑事辯護制度係為保護被告之利益，期待法院公平審判，確保國家刑罰權之適當行使而設，被告在訴訟上有倚賴辯護人為其辯護及不受不法審判之權，此為人民依憲法第十六條享有訴訟權所衍生之基本權；其中最輕本刑為三年以上有期徒刑之案件，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人為其辯護；而依法應用辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三十一條第一項、第三百七十九條第七款分別定有明文。申言之，強制辯護案件於審判時以辯護人到庭為被告辯護為審判之要件。所謂未經辯護人到庭辯護，係指未經辯護人到庭或辯護人雖經到庭而未為辯護者而言。本件公訴人起訴上訴人涉犯刑法第二百二十二條第一項第二款、第七款之加重強制性交罪。其法定本刑為三年以上有期徒刑，屬刑事訴訟法第三十一條第一項之強制辯護案件。原審於九十四年四月八日審理時指定應 明銓 律師為上訴人辯護， 應明銓 律師雖於審判期日到庭為上訴人辯稱：「被告在警訊、偵查、原審都有承認犯行，但被告見到原審判決判處八年六月，認為太重，才會動搖意志，希望庭上能審酌被告犯後態度從輕量刑」等語。並提出刑事辯護狀辯稱：「為提出刑事辯護狀：謹就本案提呈下列答辯：一、起訴效力所及之範圍：無竟見。二、有無應變更適用法條之情形：無。三、對檢察官起訴事實是否為認罪之答辯：否。四、案件及證據之重要爭點：無。五、有關證據能力之竟見：無。六、調查證據之聲請：無。」等詞。有原審審判筆錄及刑事辯護狀在卷可稽（原審卷第四三、四四頁），似均未就法律或事實上之意見為上訴人辯護，此情形與辯護人雖經到庭而未為辯護者無異，原審逕予審判，其判決當然違背法令。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年八月十八日
最高法院刑事第三庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官林秀夫本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年八月二十二日
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