裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3711號刑事判決
裁判日期：民國95年11月29日
裁判案由：懲治走私條例等
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3711號上訴人即被告丁○○選任辯護人 許進德 律師
劉金玫 律師上列上訴人因違反懲治走私條例等案件，不服臺灣 基隆 地方法院95年度訴字第501號，中華民國95年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度偵字第4840號、95年度偵字第406號、第2050號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○私運管制物品進口逾公告數額，累犯，處有期徒刑拾月，扣案如附表所示物品沒收。
事實
一、丁○○前因違反商標法案件，經台灣板橋地方法院以民國（下同）91年度易字第2708號判處有期徒刑3月，92年5月30日經本院以92年度上易字第1115號判決駁回丁○○之上訴而確定，於92年7月28日易科罰金執行完畢。丁○○於94年1月間設立「冠麟國際貿易有限公司」（以下簡稱冠麟公司），擔任負責人，經營進出口貿易，猶不知悔改，為下列犯行：
（一）丁○○明知如附件所示之商標圖樣，分係如附件所示公司分別向主管機關經濟部中央標準局申請註冊，且均經前開主管機關核准而取得指定使用於各類商品（專用權人、專用期間、註冊證號、指定商品種類詳如附件所示），任何人未經前揭商標專用權人之同意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似於此等之註冊商標，竟於94年9月初某日，與年籍不詳之成年人「 楊金雄 」，共同基於意圖販賣而輸入之犯意，明知「楊金雄」所委託運送之如附表所示物品，係未經附件所示商標權人同意，於同一商品使用相同之註冊商標之仿冒商品，輸入台灣是為販賣之用，仍受「楊金雄」之託，於94年9月初某日，將上開仿冒商品由大陸廣東省廣州市其所經營之「龍祥玩具貿易有限公司」（即以下所稱大陸冠麟公司）交由不知情之大陸物流公司，指示該公司將上開仿冒商品夾藏於進口玩具貨櫃中運至香港，再於94年9月11日自香港起運，以冠麟公司名義進口，再委由不知情之德翔船務公司以船舶（船名及呼號：PRECIOUSRIVERV.0503N）運送至基隆港（櫃號GESU0000000），由冠麟公司不知情之職員 陳亨豪 委由不知情之 勝炫 報關行有限公司（以下簡稱勝炫報關行）負責人乙○○於94年9月14日報關（報單號碼AA/94/4862/1179號），意圖販賣而輸入仿冒商品。
（二）丁○○明知乾花菇如數量逾1000公斤或完稅價格逾新台幣（下同）10萬元，即為行政院公告之管制進口物品。竟基於私運管制物品進口之犯意，於94年9月初某日，在大陸廣東省汕頭市將299箱（重達9100公斤，完稅價格152萬9892元）之乾花菇，交由不知情之大陸物流公司，指示該公司將上開乾花菇夾藏於進口玩具貨櫃中運至香港，再於94年9月11日自香港起運，以冠麟公司名義進口，再委由不知情之德翔船務公司以上揭之同一船舶運送至基隆港（櫃號FSCU0000000），由冠麟公司不知情之職員陳亨豪委由不知情之勝炫報關行於94年9月14日報關（報單號碼AA/94/4862/0070號），而私運管制物品進口。
（三）嗣於94年9月14日，由不知情勝炫報關行持向財政部基隆關稅局投單報關（仿冒品之報關單號碼：AA/94/4862/1179號、乾花菇之報關單號碼：AA/94/4862/0070號），經財政部基隆關稅局稽查組人員開櫃檢查而查悉上情。
二、案經法務部調查局航業海員調查處（以下簡稱 海調處 ）及基隆關稅局移送、三麗鷗公司訴請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查：
㈠本案證人乙○○（即勝炫報關行負責人）、陳亨豪（承辦本
件之冠麟公司業務員）、 陳明格 （勝炫報關行員工，陪驗貨櫃之人）於海調處司法警察詢問時（以下簡稱警詢時）所為之陳述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，且前開警詢時證人之陳述不符刑事訴訟法第159條之3之規定。惟公訴人及被告、被告之辯護人於原審審理時對於證人乙○○、陳亨豪、陳明格於警詢時陳述之證據能力，均表示沒有意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌渠等陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開證人於審判外即警詢時之陳述，亦得為證據。
㈡證人陳明格、陳亨豪、於檢察官94年12月20日偵查中具結之
證述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，惟查，證人陳明格、陳亨豪於檢察官偵查中均依法具結，且渠等於檢察官偵查中證言，查無顯不可信之情況，合於刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得為證據。
㈢證人陳亨豪、 林宗遠 （查驗乾花菇貨櫃之基隆關關員）、林
枝良（查驗仿冒品貨櫃之基隆關關員）、 林政衛 於原審審理時經原審告以偽證罪之處罰，經其具結，復經過檢辯雙方及被告之詰問後所為證言，自有證據能力。
二、卷附基隆關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄2份、編號AA/94/4862/1179號、AA/94/4862/0070號之進口報單，係公務員職務上製作之紀錄文書。本件二只貨櫃之到貨通知書、發票，為從事業務之人於通常業務過程，所須製作之證明文書，均無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款之規定，均有證據能力。至卷附如附件所示商標圖樣之商標註冊證，為主管單位依法所核發之權利證書，且為前開公司享有商標專用權之商標亦為眾所週知之事，自有證據能力。再扣案如附表所示物品之照片、乾花菇查獲時之照片等書證，查無違法取證之情形，且合於刑事訴訟法第159條之4之規定，依法亦得為證據。至鑑定人 許小玲 出具之路易威登產品意見書、 劉廷耀 出具之固歡喜公司商品鑑定證明書、丙○○出具之三麗鷗商品鑑定報告書，均係附件所示商標權人授權認可，有權鑑定該公司商品真偽之人所為之鑑定書，屬刑事訴訟法第159條之4第3款，其他可信之特別情況下所製作之文書，依法亦得為證據。至大陸汕頭市粮油對外貿易總公司（以下簡稱粮油公司）會同廣州鑫拓物流有限公司傳真予基隆關進口組，表示櫃號FSCU0000000號內之乾花菇係誤裝云云之更正啟事，係本件貨櫃報關，被查驗出內含乾花菇後，始出具之更正啟事，並無何特別情況足認該文書之真正，與刑事訴訟法第159條之4各款之規定不符，自難認有證據能力。
三、被告違反商標法部分：訊據被告丁○○固坦承內含附表二所示物品之櫃號GESU0000000號貨櫃係以冠麟公司名義進口，並委由勝炫報關行報關之事實，並對於前開物品係仿冒品之事實不爭執，惟於原審辯稱：我在大陸經營承攬運送業務多年，向極注意託運物品之商標事宜，本事件之前冠麟公司並無違反商標法事宜發生。本件仿冒品係客戶楊金雄委運，裝櫃時間之94年9月4日至同年月9日間，適值我返台辦事，未能在大陸詳細檢視，致生貨櫃內誤裝仿冒品情事，實非我所得預料云云；並於本院辯稱：我是冠麟公司的股東之一， 王昆堯 在臺灣冠麟公司也是股東，他負責大陸物品進口臺灣，這二個貨櫃不是我經手進口，都是王昆堯在辦理進口的，如果是冠麟公司進口的，怎麼可能進口到臺灣再改為冠麟公司等語。惟查：
㈠附件所示商標圖樣為附件所示公司所有之事實，有各該公司
之經濟部中央標準局商標註冊證及網路異動查詢結果附卷可按。扣案如附表所示物品為仿冒商品之事實，有各該公司授權鑑定之人出具之鑑定報告共3紙、扣案仿冒商品照片附卷可參，被告對於前開物品為仿冒商品之事實亦不爭執，足認前開物品為仿冒商品。而上開仿冒商品係置於由香港進口，櫃號GESU0000000號貨櫃，於94年9月14日由冠麟公司委由勝炫報關行向基隆關稅局報運驗關，經基隆關稅局人員進口組驗貨課關員 林枝良 查驗得悉之事實，業據證人乙○○、陳明格於警詢時、證人林枝良、陳明格於原審審理時結證屬實，且有上開貨櫃之到貨通知書、發票、進口報單、基隆關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄1份附卷可稽，足認前開物品係冠麟公司名義所進口。
㈡證人陳亨豪於原審審理時結證稱：我自94年3月在冠麟公司
擔任業務員迄今，工作為整理文件，然後把這些文件拿給報關行，讓報關行幫我們報關，報關完後做物流派送，都是委託權鋐、得利通等倉儲物流公司運送，派送時先聯絡客戶，預計送貨時間，如聯絡不上的，客戶會先行指定物流站所，自行至該處領貨。我曾經到過大陸的冠麟公司2次，他們的作業程序為，收取所有客人貨物後再驗貨，驗完後送到物流公司請他們裝櫃，物流公司會把所有出口文件傳真到廣州冠麟公司，廣州冠麟公司再將發票、裝箱單、提單、客戶資料傳真到台灣冠麟公司。我接到大陸公司傳真，有關櫃號GESU0000000號貨櫃之客戶名單上確有「楊金雄」，我聯絡過一次，但沒有聯絡上等語（參見原審95年8月22日之審判程序筆錄第12頁至13頁），並提出冠麟公司傳真與權鋐倉儲物流公司之客戶名單為憑。足認該批貨物確為「楊金雄」所託運。再被告於調查處時供承，我在大陸接受客戶委託運送貨物之程序為，客戶在大陸購買之貨品裝箱後，填貨品名稱、數量、台灣收貨人姓名、聯絡方式，送交本公司在大陸廣州工業北路65號之倉庫，由本公司人員開箱查驗清點無誤，本公司就會開收據給托運人，我會將實際內裝物品登記，並逐箱編號後，將貨物交予大陸物流公司，物流公司固定於每星期
二、五裝櫃運送來台，貨物裝櫃後，我再將製作之裝箱單傳真至台北公司給王昆堯處理。陳亨豪主要係負責與報關行聯絡及貨物分配運送業務等語。就客戶委託冠麟公司運送之驗貨裝箱流程，被告所供與證人陳亨豪所證相符，足認依前開作業程序，被告顯係事先知悉並同意為楊金雄運送上開仿冒品，且前開仿冒品數量、種類繁多，顯係為意圖販賣而輸入台灣地區。雖被告以本件仿冒品裝箱驗貨之時，伊因事返台未能在廣州親自監督等語置辯，惟按被告已自承其在大陸經營承攬運送業務多年，向極注意託運物品之商標事宜（參見其95年8月8日提出之刑事準備狀），自應已交待員工，如係仿冒品應拒絕承攬運送，且扣案商品所侵害之商標為「LV」、「HelloKitty」、「GUCCI」等，大眾所熟知之名牌商品，非有權使用該等商標之人不得使用，縱係大陸籍員工亦應知悉，且被告為公司實際負責人，雖不可能每件委託物品裝箱時均在現場親自驗貨，惟就公司業務有實際管理監督之權，本件託運物品既無證據證明係員工個人故意違反公司規定私運，被告即應負責，是縱本件仿冒品裝箱驗貨之時，被告未在場親自驗貨，亦難藉此解免其刑責，是被告於本件仿冒品裝箱驗貨時，是否在場，與被告是否成立本件犯行無涉。被告違反商標法犯行，事證明確，洵堪認定。
四、被告違反懲治走私條例部分：訊據被告丁○○固坦承內含乾花菇之櫃號FSCU0000000號貨櫃，係以冠麟公司名義進口，並委由勝炫報關行報關之事實，對於前開物品係管制進口物品，且數量、完稅金額均逾管制標準之事實不爭執，惟辯稱：該貨櫃係冠麟公司委託大陸粮油公司代為裝運，原係託運539箱玩具，據該公司表示，該公司係於94年9月7日，將該批貨品委由廣州鑫拓物流有限公司運送，但因業務人員失誤，致誤裝原應運往新加坡之乾花菇，被告原委運之物品尚置於大陸，故本件查獲之乾花菇並非被告委託運送之物品，且大陸汕頭公司之業務，係由冠麟公司另一股東王昆堯負責，與伊無涉云云。惟查：
㈠按一次私運海關進口稅則第1章至第8章所列物品之一項或數
項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算超過新台幣10萬元，重量超過1000公斤者，屬管制進口物品，行政院公告之管制物品項目及其數額丙項第5款定有明文。本件私運進口之乾花菇屬海關進口稅則第7章所列物品，且乾花菇之完稅價格為158萬9892元，重量9100公斤，有財政部基隆關稅局95年7月21日基普進字第0951021130號函、進口報單、基隆關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄、處分書影本各
1紙附卷可稽，足見該批貨物確屬冠麟公司名義進口之管制進口物品。
㈡證人林宗遠於原審審理時結證稱：當貨櫃在碼頭就已經被機
動隊發現與申報不符，原來申報塑膠玩具，機動隊開櫃後發覺裡面有香菇就告訴我們，通知我們查驗，本貨櫃係在9月14日早上10點37分以ＥＩＤ系統連線報關，我們於15日會同機動隊，通知報關行人員陳明格會同查驗。以本件40尺貨櫃而言，百分之30是擺放塑膠玩具，百分之70是擺放花菇，就是開櫃的前3層是塑膠玩具，後面全部擺花菇，玩具部分包裝有畫三角框，內載「ＴＬ」，其餘包裝沒有特別記載，全部都是紙箱子，只因為玩具有大小不同，所以箱子也有大小不同，證人陳明格則補充證述，花菇則統一包裝，且有查獲管制物品之照片附卷可稽，是依上開證人之證言及物品擺放位置、照片觀之，上開私運貨品係藏置於貨櫃內，深入櫃內近1/3處，且除大小不同外，均以紙箱包裝，包裝方式與玩具相同，但紙箱外未為任何註記，顯係不欲使人知悉內裝何物，足見該批貨物並非誤裝、誤運而係故意將管制物品夾藏在貨櫃內，俾查驗人員不易發覺，而達私運進口之目的。
㈢雖證人陳亨豪於原審審理時結證稱：冠麟公司在廣州裝箱的
貨品，發票、裝箱單寫「Ａ」，在汕頭裝箱的寫「Ｂ」，「Ａ」的部分（按即仿冒品）是廣州那邊小姐傳真過來，我親手拿到，「Ｂ」的部分（按即乾花菇）應該也是大陸傳真過來，然後王昆堯再拿給我的，「Ａ」的部分是廣州業務由被告負責，「Ｂ」的部分是汕頭的業務，由王昆堯負責，現在王昆堯過世了，所以汕頭的業務由被告負責等語。證人乙○○於本院審理時證稱：「（辯護人問：臺灣的冠麟公司實際在負責業務的人是誰？）陳亨豪，後來才知道王昆堯是老闆。」、「（辯護人問：本案發生以前有無和被告接觸過任何業務？）沒有。」、「（辯護人問：仿冒品的櫃子你是否有問王昆堯？）他說應該是裝錯的。」、「（檢察官問：你剛才說你在案發之後才知道王昆堯是冠麟公司的負責人？）案發之後是陳亨豪介紹我認識，王昆堯是負責人。」等語（參見本院95年11月1日審判程序筆錄）。惟查：
⒈證人乙○○於海調處詢問時供稱：「（問：前述自香港進
口之2只分別夾藏未申報仿冒LV、GUCCI商標等皮件及仿冒HELLOKITTY商標涼被、皮包、體重計及計算機等貨品及大陸乾花菇之貨櫃係何人委任辦理進口報關程序?詳情為何?）前述以冠麟公司名義向基隆關稅局報運進口之2只貨櫃，係冠麟公司負責人丁○○委任我辦理進口報關程序，報關所需之委任書、發票、裝箱單及提單，均係冠麟公司職員陳亨豪交付給我，由本報關行憑以繕製報單辦理報關；我早年經友人介紹而認識丁○○，但並無業務接觸，94年2月初丁○○以電話與我聯絡，表示該公司要自大陸進口玩具及雜貨，希望我能代為辦理進口報關業務，經我同意後，丁○○表示由於經常在大陸處理業務，未來貨櫃進口後將由該公司職員陳亨豪直接與我聯絡接洽報關業務，自94年3月間，該公司職員陳亨豪就陸續傳真進口貨櫃報關所需之委任書、發票、裝箱單及提單等文件資料給我，我再依文件資料憑以繕製報單辦理報關。」、「（問：前述以冠麟公司名義向基隆關稅局報運進口之2只貨櫃係由何人會同基隆關稅局進口組關員林枝良及林宗遠查驗、取樣？有無通知冠麟公司負責人丁○○或該公司職員陳亨豪到場會同查驗、取樣？）前述以冠麟公司名義向基隆關稅局報運進口之2只貨櫃係曲本報關行基隆現場陪驗員陳明格會同基隆關稅局進口組關員林枝良及林宗遠查驗、取樣，前述2只貨櫃發現有夾藏仿冒品及乾花菇後，我有立刻以電話告知陳亨豪，並詢問陳亨豪是否要至現場會同查驗，陳亨豪表示會告知丁○○後，再以電話告知我後續處理方式，但陳亨豪並沒有來電，前述2只貨櫃經逐箱清點查驗後，就由陳明格在關員繕製之基隆關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄上簽名認證，我並將清點結果再以電話告知陳亨豪，陳亨豪表示，丁○○說夾藏乾花菇之貨櫃係誤運來台。」、「（問：丁○○、陳亨豪基本資料為何？如何聯絡？）丁○○係冠麟公司負責人，但並沒有給我聯絡電話，本報關行受理冠麟公司進口報關業務均係直接與陳亨豪聯絡，陳亨豪聯絡電話為00000000（冠麟公司電話）、0000000000，陳亨豪在冠麟公司應僅係負責本項業務之職員。」、「（問：你是否認識冠麟公司股東王昆堯？）我不認識，冠麟公司人員約有5、6人，我僅曾與冠麟公司負責人丁○○及職員陳亨豪見過面。」、「（問：
據丁○○於94年11月3日在本處接受詢問時表示，冠麟公司進口貨物報關業務均係由該公司股東王昆堯全權接洽聯絡，他從不曾與勝炫報關行人員接觸過，也不認識勝炫報關行人員，顯與你前述，丁○○委任你以冠麟公司名義辦理進口報關業務之說詞不符，實際委任你以冠麟公司名義辦理進口報關業務，究係何人？）本報關行確實是受丁○○委任以冠麟公司名義辦理進口報關業務，我與丁○○確係舊識，丁○○說詞不實在，他為何要如此說，我並不清楚原因為何。」、「（問：你自94年3月起，受冠麟公司丁○○委任辦理貨物進口報關業務，所申報之貨物品名主要為何?貨櫃查驗通關後，貨櫃拖運至何處交櫃?交給何人？）本報關行受冠麟公司丁○○委任辦理貨物進口報關業務，所申報之貨物品名主要為玩具、塑膠製品，貨櫃查驗通關後，我就通知陳亨豪，由陳亨豪自行聯絡運輸公司至貨櫃站拖運貨櫃，本報關行只負責報關及完稅放行業務，領櫃係由冠麟公司陳亨豪負責處理。」（參見94年度偵字第4840號卷第15頁至第19頁反面）；證人陳亨豪於海調處詢問時陳稱：冠麟公司主要經營進出口貿易，實際上經營在大陸承攬貨物運送來台業務，被告係負責人，負責處理大陸攬貨業務，王昆堯係公司股東，為冠麟公司台灣業務負責人，全權負責在台灣處理報關及交貨業務等語。被告於海調處於94年11月3日，以其涉有懲治走私條例第2條第1項之罪、商標法第82條之罪之犯罪嫌疑人身分約其至海調處接受訊問時供稱：冠麟公司主要經營進出口貿易，實際上經營在大陸承攬貨物運送來台業務，我確係實際業務負責人，本件有冠麟公司名義向基隆關稅局報運進口之
2只貨櫃，係本公司股東王昆堯委任勝炫報關行負責辦理進口報關程序，報關所須之委任書、發票、裝箱單及提單，係由我傳真至冠麟公司給王昆堯，再由王昆堯處理報關業務；我長居大陸，冠麟公司係由我委託本公司股東王昆堯在台設立，我負責在大陸處理貨櫃來台業務，王昆堯則負責貨櫃進口報關發貨業務，所以有關本公司貨櫃進口報關業務，均係由王昆堯處理，王昆堯有告知我，貨櫃進口報關業務委任勝炫報關行負責辦理。本件2只貨櫃經查驗後，本公司股東王昆堯有接獲勝炫報關行負責人乙○○通知，表示前述2只貨櫃發現有夾藏仿冒品及乾花菇，王昆堯也有立刻以電話通知我，並將清點結果告知我，經我查詢，夾藏乾花菇之貨櫃係誤裝運送來台等語。且被告迄未表示，伊在海調處調查時所供，非出於自由意思，是被告所供與證人乙○○、陳亨豪所證，被告在大陸負責處理大陸攬貨業務，王昆堯係公司股東，負責在台灣處理報關及交貨業務等情相同，此部分事實已堪認定，顯見證人乙○○於本院審理時所證及陳亨豪於原審審理時所證，核與其等在海調處之供述不符，參照其二人與被告於海調處之陳述相符，且查該證人二人於海調處之供述並無違法取供之情形，本院認其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2，自得為證據，而具有證據能力，應可採信，證人乙○○在本院之證述及證人陳亨豪於原審之證述顯係事後迴護被告之詞，不足採信。又證人甲○○於本院證稱：「（辯護人問：你是否知道臺灣冠麟公司負責業務的人是誰？）王昆堯。」、「（辯護人問：大陸廣州公司是誰在負責？）都是透過王昆堯在處理的。」、「（辯護人問：大陸汕頭公司是誰在負責？）都是王昆堯。」、「（辯護人問：冠麟公司的股東或員工有無自己接貨，託冠麟公司拖運以優惠價計算之情形？）這都是王昆堯在處理。」、「（檢察官問：有無參與臺灣冠麟公司業務的實際經營？）沒有。
」、「（檢察官問：為何你前面可以答出冠麟公司實際的執行情形？）冠麟公司的貨物都是我在託運。」、「（檢察官問：你剛才說的證言都是聽王昆堯說的？）是，因為他要向我們股東報告。」等語（參見本院95年11月15日審判程序筆錄），顯係根據王昆堯傳聞，而非其親自聞見，不得作為證據；而其另外所證稱：「（檢察官問：被告在臺灣冠麟公司負責何業務？）沒有，他只是股東，沒有負責任何業務，也沒有經手任何業務。」、「（辯護人問：
大陸汕頭的業務是誰在處理？）王昆堯。」云云（參見本院95年11月15日審判程序筆錄），核與上揭證據顯示之事實不符，亦不足採為被告有利之證據。
⒉況被告從事進出口貿易多年，對於以自己公司名義進口之
貨櫃內查獲數量龐大之管制進口物品，將會涉及何種刑責，自係知之甚詳，若果如被告所辯，本件查獲之乾花菇果係王昆堯負責之業務，被告於海調處於94年11月3日以其涉有懲治走私條例第2條第1項之罪、商標法第82條之罪之犯罪嫌疑人身分約其至海調處接受詢問及證人陳亨豪於海調處詢問時，竟隻字不提，且王昆堯於94年12月27日死亡後，已無從查證，二人於王昆堯死亡後，檢察官偵查時亦僅稱係誤裝，從未言及乾花菇與王昆堯有關，是被告上開辯解與常情有違，顯係事後圖卸之詞，不能採信。
㈣至證人林政衛於原審審理時結證稱，我從事玩具批發，94年
6月欲獨自創業，同年8月間到大陸汕頭採購玩具，委託冠麟公司運送，當時是與王昆堯接洽，約定我至各廠商看貨，以冠麟公司名義採購，貨物運回台灣後再收取貨款及費用，並表示9月10日之前裝櫃、9月中旬要交貨給我，但事後王昆堯說貨出問題沒有運回來，要到大陸幫我處理，並表示大陸公司已經幫我運出來，但運到那裡不知道，10月或11月時他說要賠我，後來他就過世了等語，證人林政衛之證言，亦僅能證明，渠謂曾在汕頭委託王昆堯運送玩具回台，至事後玩具未依約定運送返台是否即係因大陸公司誤裝乾花菇所致暨王昆堯是否為大陸冠麟之汕頭公司實際業務負責人，則非證人林政衛之證言可資證明，是林政衛之前開證言，不足為被告有利之認定。況若係因粮油公司將乾花菇誤為林政衛所購買之玩具裝櫃運送，則依該公司之更正啟示所載，被告委運之玩具尚留在該公司未裝櫃，王昆堯於94年12月27日死亡前，曾赴大陸為林政衛處理，豈有不能重新運送回台交予林政衛之理。且該公司迄今未將前開所謂被告委運仍留置於該公司之塑膠製品交運回台，亦與常情不符。是本件乾花菇之運送，顯與王昆堯無關。
㈤查本件貨櫃申報為539箱塑膠製品，經實際清點為411箱，其
中112箱為玩具、299箱為乾花菇等情，業經證人林宗遠證明屬實，並有到貨通知單、進口報單附卷可稽，且為被告所不爭執。按塑膠製品屬工業產品、乾花菇屬農產品，二者性質不同，誤裝可能性甚微。若被告所交付予大陸粮油公司者，確為539箱之塑膠製品，該公司豈有僅裝運其中112箱，將其餘委運貨品留置公司，另裝299箱與原託運數量不符、價值不菲之乾花菇。再衡情本件貨櫃裝櫃後，自大陸運抵香港，再轉運回台，至少須近一星期之時間，既係同時置放於物流公司，應係裝櫃出口時間相近，粮油公司人員豈有於誤裝數日後均未發覺，迄本件貨櫃於94年9月14日上午10時37分電腦連線報關被查驗出有管制物品後，當日下午始傳真更正啟事，表示誤裝之理，是被告辯稱誤裝顯不可採。
㈥再依證人陳亨豪於原審審理時所證及被告於海調處調查時之
供述可知，大陸冠麟公司於收受客戶貨物承攬運送，會製作客戶資料，並傳真回台灣冠麟公司，俾便貨到後連絡客戶取貨，被告迄未提出林政衛係前開誤運貨品貨主之憑證，且無其他貨主向被告公司提出損害賠償訴訟，顯與該公司作業程序不符，殊與常情有違。況花菇與塑膠玩具價值相距甚多，果係誤裝，一經發現，粮油公司應立即通知被告代為辦理退運，以免未能按時送達真正貨主被訴請賠償，而被告或粮油公司迄未提出粮油公司因此被訴請國際貿易賠償之證明，是被告辯稱誤裝顯不可採，足認本批扣案乾花菇貨主即為被告，根本無誤運之事。
五、按被告行為後，刑法業於94年2月2修正公布，95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」修正前刑法第33條第4款規定：「拘役：一日以上，二月未滿，但遇有加重時，得加至四個月。」第5款規定：「罰金：一元以上。」修正後刑法第33條第4款規定：「拘役：一日以上，六十日未滿。但遇有加重時，得加至一百二十日。」第5款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」修正後同法第47條第1項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」修正前刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。」修正後刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」刪除刑法第55條後段關於牽連犯之規定，而將原犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪應從一重處斷之規定，修正為原犯一罪與其方法或結果之行為犯他罪間應分論併罰；修正前刑法第67條規定：「有期徒刑加減者，其最高度及最低度同加減之。」修正後刑法第67條規定：
「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。」修正前刑法第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度。」修正後刑法第68條規定：「拘役加減者，僅加減其最高度。」經綜合比較新舊法規定適用之結果，新法之規定非有利於被告，應依刑法第2條第1項前段之規定，對被告上揭犯行適用行為時之法律論處。核被告丁○○所為，輸入仿冒品部分，係犯商標法第82條之意圖販賣而輸入仿冒商品罪。被告與不詳年籍之成年人「楊金雄」間，有犯意聯絡、行為分擔，皆為共同正犯。被告以一違反商標法、輸入仿冒商品之行為，同時侵害附件所示公司之商標專用權，為同種想像競合犯，應依修正前刑法第55條之規定，從一個意圖營利而輸入仿冒商品罪名處斷。又自大陸地區私運物品進入台灣地區或自台灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷，懲治走私條例第12條定有明文。被告私運管制物品進口逾公告數額部分，係犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告利用不知情之大陸物流公司、報關行、航運公司、冠麟公司員工為上開犯行，為間接正犯。被告以同一船舶一次運送行為中，同時觸犯上開二罪名，係一行為觸犯上開意圖販賣而輸入仿冒商品罪及私運管制物品進口罪二罪名，屬想像競合犯，應依修正前刑法第55條之規定從一重之私運管制物品進口罪處斷。被告有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依修正前刑法第
47條之規定加重其刑。原審認被告所犯上開二罪犯意個別、罪名互異，應分論併罰，依上所述，自有未合；被告上訴意旨仍執前詞矢口否認犯罪，亦無可取，惟原判決既有上揭之可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判。審酌被告從事進出口貿易，卻意圖販賣輸入仿冒商品，不僅損及真正商標權利人之正常營收，對真正商標權利人之商譽亦有不良影響，其本次輸入仿冒品之數量非微，已足以影響交易秩序之公平與公正，然其輸入仿冒品之行為較諸仿冒者之仿冒行為而言，惡性尚非至大，及被告進口管制物品之種類、數量龐大、價值不菲、已妨害國內經濟之程度，兼衡其犯後否認之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案如附表所示物品均為仿冒他人商標專用權之商品，不問屬於犯人與否，均應依商標法第83條之規定，宣告沒收。至本案查獲之乾花菇為被告犯罪所得之物，惟上開貨品業經財政部基隆關稅局依海關緝私條例之規定予以沒入，有該局95年7月11日（094）進字第0534號基隆關稅局處分書在卷可稽，因該貨物已非屬犯人所有，自不得依刑法第38條第1項第2款宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，商標法第82條、第83條，懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第28條、第55條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中華民國95年11月29日
刑事第四庭審判長法官蔡秀雄
法官沈宜生法官楊貴志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官顧哲瑜中華民國95年11月30日附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
商標法第83條犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。
懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
附表：扣案物品清單┌───┬──────────────────┬────┐│編號│扣案物品│數量│├───┼──────────────────┼────┤│１│仿「HELLOKITTY」商標之涼被│39件│├───┼──────────────────┼────┤│２│仿「HELLOKITTY」商標之皮包│873只│├───┼──────────────────┼────┤│３│仿「HELLOKITTY」商標之計算機│300台│├───┼──────────────────┼────┤│４│仿「HELLOKITTY」商標之體重機│19台│├───┼──────────────────┼────┤│５│仿「LV」商標之皮包│675只│├───┼──────────────────┼────┤│６│仿「LV」商標之皮夾│2個│├───┼──────────────────┼────┤│７│仿「GUCCI」商標之皮包│47只│├───┼──────────────────┼────┤│８│仿「GUCCI」商標之皮包│10個│└───┴──────────────────┴────┘