裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第4221號刑事判決
裁判日期：民國95年11月29日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第4221號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
現於臺灣新竹監獄現於臺灣台北看守所選任辯護人 呂翊丞 律師選任辯護人 周威君 律師上訴人即被告丁○○
住 新竹縣 竹北市○○路○○○巷○○號（
地）指定辯護人義務辯護人 林光彥 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣新竹地方法院94年度訴字第443號，中華民國95年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第1091號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○部分及甲○○殺人未遂部分暨執行刑部分均撤銷。
甲○○共同殺人未遂，處有期徒刑陸年捌月。
丁○○共同殺人未遂，處有期徒刑伍年貳月。
其他部分上訴駁回。
甲○○上訴駁回部分所處之刑與撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑拾貳年陸月，併科罰金新臺幣陸拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。扣案奧地利GLOCK廠製19型口徑9mm制式自動手槍壹支（含彈匣貳個，槍枝管制編號：0000000000號）、美國SMITH&WESSON廠669型口徑9mm（9X19mm）制式半自動手槍壹支（含彈匣貳個，槍枝管制編號：
0000000000號）及口徑9mm制式子彈陸拾叁顆，均沒收。
事實
一、甲○○曾有殺人未遂、違反槍砲彈藥刀械管制條例、藏匿人犯、湮滅證據、贓物、殺人及違反肅清煙毒條例等前科（惟均不構成累犯），其猶不知悔改，明知手槍及子彈為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故持有，竟基於持有手槍及子彈之犯意，於民國93年10月間某日，在新竹縣新埔鎮某電動遊樂場，向真實姓名、年籍不詳，年約40歲，綽號「阿光」之成年男子，以新臺幣（下同）28萬元之代價購得具殺傷力奧地利GLOCK廠製19型口徑9mm制式自動手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號，槍號：BVM135），及25萬元之代價購得具殺傷力美國SMITH&WESSON廠製669型口徑9mm（9X19mm）制式半自動手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號，槍號：不詳），暨口徑9mm制式子彈約76顆（其中4顆於本件殺人未遂犯行中已擊發，詳後述，3顆為甲○○自行試射用罄，6顆於鑑定時經試射，驗餘63顆扣案），甲○○取得上開槍（含彈匣，下同）、彈後，即留供己用，並放置在其位於新竹縣竹北市○○○路○○○號住處或新竹縣竹北市○○路○○號5樓之4居所等處或偶爾隨身攜帶，以備不時之需，而無故持有之。
二、緣於94年1月16日晚間9時許，丙○○及 龍威 榤在新竹縣竹北市○○路○○號1樓 張淑玲 所經營之仲民科技有限公司內，與甲○○、 羅晟峻 等人共同賭玩骰子，未久丙○○因輸錢不服，而與甲○○發生口角，丙○○即出手毆打甲○○，並砸毀甲○○所駕駛車號不詳之BMW廠牌自小客車車窗及引擎蓋（毀損部分未據告訴），且 龍威榤 亦作勢欲打甲○○，惟經羅晟峻阻擋，甲○○因此憤恨不平，萌生報復之心，旋於當日邀集丁○○及真實姓名、年籍不詳，綽號「醜大」之成年男子等人前往上址尋仇，惟此時丙○○及龍威榤已經離去，甲○○即詢問在場之 鄧兆甫 、羅晟峻等人，並因而得知鄧兆甫（由檢察官以94年度偵字第1091、1273號為不起訴處分）係丙○○及龍威榤之友人，且龍威榤向鄧兆甫借用車號00-0000號自小客車尚未歸還，即指示鄧兆甫日後向龍威榤取車時須先知照甲○○。迨甲○○於翌（即94年1月17）日下午2時許，在新竹縣竹北市○○路○○號5樓之4居所，向 張明達 （由檢察官以94年度偵字第1091、1273號為不起訴處分）及丁○○表示其於上述時、地遭丙○○毆打，要求張明達及丁○○陪同前往理論， 嗣龍威榤 於同日下午3時至4時間之某時許，以其所使用之門號0000000000號行動電話，撥打鄧兆甫所使用之門號0000000000號行動電話，通知鄧兆甫至龍威榤位於新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號之住處取回上開自小客車，丙○○亦隨後電告鄧兆甫上開事項，鄧兆甫接獲電話後，隨即撥打羅晟峻所使用之門號0000000000號行動電話，詢問羅晟峻是否將上開情事告以甲○○，經羅晟峻建議後，鄧兆甫隨即通知甲○○，甲○○遂請張明達駕駛其向友人借用之車號0000-00號白色自小客車，至新竹縣竹北市○○街昌達魚池附近搭載鄧兆甫，並前往甲○○上開居所會合後，鄧兆甫即搭乘不詳車號計程車前往龍威榤住處，並於同日下午4時30分許，到達上開龍威榤之住處外。而甲○○、丁○○及張明達3人則乘坐車號0000-00號白色自小客車跟隨鄧兆甫所乘之上開計程車前往龍威榤之住處，於途中甲○○將電擊棒1支交予張明達，手銬1副交予丁○○，渠等3人於同日下午4時30分許抵達龍威榤上開住處。然此時龍威榤已外出並未在屋內，而丙○○、丙○○之女友乙○○、龍威榤之女友 鍾麗娟 及龍威榤之阿姨 傅瓊媛 則在屋內客廳觀看電視，鄧兆甫即以電話聯絡丙○○取車，丙○○則請乙○○自上址之鐵門縫將汽車鑰匙交還鄧兆甫，嗣經鄧兆甫檢視其所有之車號00-0000號綠色自小客車，發現有車損情形，即再次電詢丙○○以了解車損原因，旋由鍾麗娟將上址大門開啟，外出向鄧兆甫解釋車損原委，此際甲○○自其隨身攜帶之黑色背包內取出上開GLOCK廠制式手槍（含彈匣及子彈），並隨手將另1支SMITH&WESSON廠制式手槍（含彈匣）交予丁○○（被告甲○○持有槍彈部分，業經原審法院以94年度訴字第443號判決確定在案），而丁○○明知手槍為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故持有，竟仍予以收受並持有上開SMITH&WESSON廠制式手槍（含彈匣）1支，甲○○、丁○○隨即先後進入龍威榤上開住處之客廳（侵入住宅部分未據告訴），丙○○見狀迅自客廳沙發起身轉往廚房方向逃離，此際甲○○即基於殺人之犯意，明知以手槍射擊人之頭部，有致人於死之可能，竟仍持上開GLOCK手槍瞄準丙○○之頭部，有致丙○○於死之直接故意，並拉槍機及扣下板機，共擊發連發之3顆子彈，其中1顆子彈之彈頭自丙○○之左後枕部射入頭顱中停留於左頂部頭皮淺層，致丙○○之左側額頂葉硬腦膜下出血、左枕頂骨粉碎性骨折併左頂葉腦部受損及腦出血等致命傷害，甲○○復將手槍之連發機制調整為單發，並上前以槍柄敲打丙○○之頭部，造成丙○○之右眼及右耳嚴重撕裂傷，終導致丙○○神智呈重度昏迷狀態，甲○○於敲打丙○○之際，復擊發1顆子彈，幸未打中丙○○。丁○○見狀，基於與甲○○共同殺人之犯意聯絡以及妨害自由之犯意，立於一旁持上開自甲○○處所收受之SMITH&WESSON廠制式手槍指向乙○○及傅瓊媛，喝令其等不准亂動，以保護甲○○免於遭丙○○或其餘在場人反擊，並以此強暴方法妨害在場之乙○○、傅瓊媛自由離去之權利，而張明達於大門外聽見屋內傳出槍響，即要求鄧兆甫立即驅車離去，復將鍾麗娟趕入屋內，張明達亦隨之進入屋內，未久甲○○即與丁○○及張明達駕駛上開車號0000-00號自小客車離去，甲○○並於離去之際請在場之傅瓊媛呼叫救護車。嗣丙○○經傅瓊媛等人叫救護車送往行政院國軍退除役官兵輔導委員會竹東榮民醫院急救，復於94年2月9日出院，旋轉往竹東 富林 護理之家療養，至目前為止，雖其右手、腳癱瘓、無法言語及智力退化至10歲左右，惟已無生命危險。甲○○、丁○○等人雖於行兇後四處躲藏，惟甲○○仍於同年2月18日晚間10時30分許，與其友人 張振文 （所涉藏匿人犯罪嫌，由檢察官以94年度偵字第1091、1273號為不起訴處分）駕駛車號00-0000號自小客車行經國道1號高速公路南下楊梅收費站時，經警拘獲，並扣得甲○○所有之SMITH&WESSON廠制式手槍1支（含彈匣2個）、GLOCK廠制式手槍1支（含彈匣1個）、9mm口徑制式子彈43顆（鑑驗時試射6顆，驗餘37顆扣案）等犯罪工具。並於94年3月8日下午3時45分許，由警借提在押之甲○○出監查案時，丁○○乃在甲○○之策動下，於同年月10日上午10時許到案說明案情。
甲○○復於94年3月17日下午6時30分許，再度由警借提出監查案時，前往新竹縣竹北市○○路○○號8樓消防箱內，起出前揭剩餘之GLOCK廠制式手槍之彈匣1個及9mm口徑制式子彈26顆、手銬1副及電擊棒1支等物。
三、案經臺北市政府警察局士林分局移送及新竹縣警察局橫山分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、被告甲○○有罪部分：
一、違反槍砲彈藥刀械管制條例部分（即上訴駁回部分）：被告甲○○就上揭持有制式手槍、子彈等犯罪事實，於警、偵訊及原審法院行準備程序、審理時均坦承不諱，並有扣案之GLOCK手槍1支，經送鑑驗結果：「送鑑GLOCK手槍（含彈匣壹個）壹支（槍枝管制編號0000000000），認係奧地利GLOCK廠製19型口徑9mm制式自動手槍，送鑑時槍號即已遭磨滅，經以電解腐蝕法重現，研判槍號為「BVM135」，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。」，SMITH手槍1支，經送鑑驗結果：「送鑑SMITH手槍（含彈匣貳個）壹支（槍枝管制編號0000000000），認係美國SMITH&WESSON廠669型口徑9mm（9X19mm）制式半自動手槍，送鑑時槍號即遭磨滅，經以電解腐蝕法重現，惟因磨滅過深致無法重現，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。」及子彈69顆（共試射6顆），分別經送鑑驗結果：均係口徑9mm制式子彈，認均具殺傷力可資佐憑，此有內政部警政署刑事警察局94年3月1日刑鑑字第0940026582號、94年5月16日刑鑑字第0940070177號槍彈鑑定書各1份在卷為憑（見臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第1091號偵查卷【以下簡稱偵字第1091號偵查卷】第217至223、385至387頁）。
被告自白核與事實相符，堪以採信，事證明確，被告甲○○持有制式手槍、子彈之犯行堪以認定，應予依法論科。又查95年7月1日修正施行前刑法第42條規定：「罰金應於裁判確定後2個月內完納。期滿而不完納者，強制執行。其無力完納者，易服勞役。易服勞役以1元以上3元以下，折算1日。但勞役期限不得逾6個月。罰金總額折算逾6個月之日數者，以罰金總額與6個月之日數比例折算。科罰金之裁判，應依前2項之規定，載明折算1日之額數。易服勞役不滿1日之零數，不算。易服勞役期內納罰金者，以所納之數，依裁判所定之標準折算，扣除勞役之日期」，修正後之內容則為：「罰金應於裁判確定後2個月內完納。期滿而不完納者，強制執行。其無力完納者，易服勞役。但依其經濟或信用狀況，不能於2個月內完納者，得許期滿後1年內分期繳納。遲延1期不繳或未繳足者，其餘未完納之罰金，強制執行或易服勞役。依前項規定應強制執行者，如已查明確無財產可供執行時，得逕予易服勞役。易服勞役以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日。但勞役期限不得逾1年。依第51條第7款所定之金額，其易服勞役之折算標準不同者，從勞役期限較長者定之。罰金總額折算逾1年之日數者，以罰金總額與1年之日數比例折算。依前項所定之期限，亦同。科罰金之裁判，應依前2項之規定，載明折算1日之額數。易服勞役不滿1日之零數，不算。易服勞役期內納罰金者，以所納之數，依裁判所定之標準折算，扣除勞役之日期」，比較修正前後之規定，當以修正前之規定較有利於被告，應適用修正前刑法第42條第2項、第3項規定。原判決依槍砲彈藥刀械管制條例第
7條第4項及同條例第12條第4項之規定，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，衡量處有期徒刑6年2月，併科罰金新臺幣60萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與6個月之日數比例折算，並依刑法第38條第1項第1款規定，對扣案奧地利GLOCK廠製19型口徑9mm制式自動手1一支（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號）、美國SMITH&WESSON廠669型口徑9mm（9X19mm）制式半自動手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號：
0000000000號）及口徑9mm制式子彈60顆，宣告沒收；其認事用法並無違誤，被告甲○○上訴空言指摘原判決此部分不當，為無理由，應與駁回。
二、共同殺人未遂部分（即撤銷改判部分）：
（一）訊據被告甲○○固坦認因賭博糾紛，與被害人丙○○心生嫌隙，而於上揭時間，持扣案之GLOCK廠制式手槍，至案外人龍威榤前開住處，並拉槍機致槍枝擊發子彈等事實，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：伊沒有要殺人的意思，只是因為前一天與被害人丙○○吵架，想要修理他們，進門被害人丙○○看到伊起身要跑，伊就拿著GLOCK手槍指著被害人丙○○叫他不要跑，有拉槍機，但當時沒有想到有連發的問題，手就碰到扳機，槍機一放，子彈就跑出去，而且當時伊不知道被害人丙○○有中彈，還跑到旁邊用槍柄敲他的頭，又擊發1顆子彈云云。
（二）按殺人罪與傷害罪之區別，應以有無殺人之故意為斷，而殺人犯意之存否固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷部位是否為致命部位、傷勢輕重之程度、加害人下手情形、所用凶器為何，並與被害人是否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形，佐以其所執凶器、致傷結果等予以綜合觀察論斷。
（三）經查：
１、被告甲○○於警訊時供稱購買扣案手槍後曾經試射過等語（見偵字第1091號偵查卷第36頁），嗣後並於檢察官聲請
羈押原審法院訊問時進而供稱：沒有使用過SMITH那支槍等語，復參以被告所攜帶之2支制式手槍，1支交予被告丁○○，1支供作已用一節，已據被告甲○○坦認無訛，衡諸常情，制式手槍之殺傷力驚人，為免於有任何突發狀況，自己所保留者，應係熟悉性能，易於操作之槍枝為是，推而言之，被告甲○○既選擇攜帶GLOCK廠制式手槍供作己用，其前必已充分了解該手槍之操作，甚或曾經檢驗過其性能，應可認定。
２、被告甲○○並自承購買槍枝時，即知悉GLOCK廠制式手槍有連發之機制，復參以證人即目睹被告甲○○與被害人丙○○因賭博發生爭執之仲民科技有限公司實際負責人羅晟峻於警訊時指訴：被告甲○○在與被害人丙○○發生爭執後，帶同其他姓名、年籍不詳之男子，回到仲民科技有限公司，追問被害人丙○○之下落，被告甲○○並從身上拿出1支黑色手槍（應係指扣案之GLOCK廠制式手槍）作拉槍機的動作等語（見臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第1273號偵查卷【以下簡稱偵字第1273號偵查卷】第67頁），益徵被告甲○○對於本件用以槍擊被害人丙○○之GLOCK廠制式手槍之操作，至為熟悉，甚且曾經予以試射，堪予認定，是被告甲○○於原審法院審理時供稱：試射的是SMITH那把云云，顯係事後卸責之詞，不得據此而執為被告甲○○有利之認定。
３、本件被害人丙○○所受槍傷，其彈殼之彈底特徵紋痕與扣案之GLOCK廠制式手槍之彈頭、彈殼相吻合一節，有內政部警政署刑事警察局94年3月4日刑鑑字第0940031475號函1紙在卷可稽（見偵字第1091號偵查卷第124頁），又該GLOCK廠制式手槍之擊發機制為擊針擊發無擊錘裝置，無手動保險裝置，但具備功能正常之自動保險裝置兩種，分別為扳機保險和擊針保險，只要遵守槍枝安全守則，無意射擊時勿將手指伸入護弓內，即使槍枝受到大力撞擊或掉落，也不會造成意外擊發；再該GLOCK廠制式手槍之扳機拉力平均值為3.48公斤重，標準偏差值為0.18公斤重，扳機拉力平均值遠大於中央底火手槍扳機安全值1.36公斤重，扳機不致因誤觸而意外擊發，符合一般射擊安全要求等情，有中央警察大學94年5月20日校鑑科字第0940001234號鑑定書1份在卷為憑（見原審法院卷第37至42頁），參以被告甲○○於原審法院審理時當庭以折成L型類似槍枝形狀之A4紙張，示範案發時握槍之方式：被告甲○○即以右手握住該L型之紙張，靠近腰際與胸部中間的位置，槍口朝前，左手則拉槍機，並答稱：拉槍機之標準動作，槍口應係朝下等語（見原審法院卷第148、149頁），顯見被告甲○○對於槍枝之操作十分熟稔，並知悉安全射擊之要求甚明。
４、按刑法第13條第1項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意。同條第2項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意，但不論其為確定故意或不確定故意，其「明知」或「預見」乃在犯意決定之前，至於犯罪行為後結果之發生或未發生，則屬因果關係問題，因常受有物理作用之支配，非必可由行為人「使其發生」或「任其發生」，故犯意之認識與犯罪之結果為截然不同之概念，不容混淆（最高法院90年度臺上字第7964號判決意旨參照）。查：
（1）證人即在場目擊被害人丙○○中彈之案外人龍威榤之阿姨傅瓊媛於偵查中證述：被害人丙○○坐在沙發上被打1槍，當時被告甲○○是站著，跟被害人丙○○是面對面，差不多是2公尺半的距離等語，雖與被告所供丙○○從沙發上起立往屋內走云云不符，唯被告在近距離開槍一節並無差異。（見偵字第1091號偵查卷第330頁），復參以被告甲○○因前1天與被害人丙○○發生糾紛，其身體及財物均遭被害人丙○○侵害，已心生怨懟，再從被告甲○○於94年1月16日晚上發生爭執後不久，即帶同被告丁○○等至仲民科技有限公司欲找被害人丙○○理論，得知被害人丙○○已離開，更進而追問在場人士被害人丙○○之下落，並於翌日邀集被告丁○○、另案被告張明達等人迅速前往案外人龍威榤之住處，且猶攜帶殺傷力強大且子彈已上膛之制式手槍，進去後不到幾秒鐘，僅見被害人丙○○有從沙發上起身之動作，即將槍口朝前並拉槍機，顯見尋仇之意甚堅，而制式槍枝、子彈，具有強大之殺傷力，若朝人近距離開槍射擊，足以使人死亡，又被告甲○○對槍枝操作甚稔，衡之一般常識，被告甲○○自明知此開槍射擊行為足致發生死亡結果，竟不顧後果悍然為之，依當時情狀及被告甲○○率眾持槍欲找被害人丙○○理論之動機觀之，當有致被害人丙○○於死之故意。
（2）至被告甲○○辯稱：其手掌較小，要扣扳機實為困難，應係誤觸扳機所致，並無殺人之意思云云，惟本件GLOCK廠制式手槍之扳機拉力平均值為3.48公斤一節，有前揭中央警察大學鑑定書1份存卷可查，復經本院函內政部警政署刑事警察局覆稱：經實際測試結果，以手指扣往板機，再將滑套往後接動並釋放後，如子彈已上膛即可擊發子彈，故以上述拉動滑套時，手指誤伸入護弓內，是否可能因誤觸而意外擊發端其手指是否有扣押板機而定（見該署95年5月9日刑鑑字第0950061861號函），足見被告手指伸入護弓，指扣扳機已有擊發之本意，所辯誤觸云云，即不可採。況被告甲○○既自承扣扳機較為困難，欲啟動3.48公斤重之扳機勢必花費更多之心力，被告甲○○仍能一手拉槍機，一手扣住扳機順利擊發，其對於槍枝之擊發尚難謂全然毫無認識，另佐以被告甲○○於槍枝擊發後，猶能從容將連發機制調整為單發，並走上前去以槍柄敲擊被害人丙○○之頭部，質問被害人丙○○之姓名等情節觀之，被告甲○○尋仇之意甚堅，尚不得因被告甲○○於槍枝擊發後，仍以槍柄敲擊被害人丙○○頭部之情，推論其無殺人之意思。是故，被告甲○○近距離朝被害人丙○○開槍，有致被害人丙○○於死之故意甚明，被告甲○○具有殺人之直接故意已屬無疑。
（3）被告甲○○固然有於知悉被害人丙○○中彈後，請在場之證人傅瓊媛呼叫救護車將被害人丙○○送醫等情，除據被告甲○○坦認無訛，核與證人傅瓊媛於原審法院審理時證述情節大致相符（見原審法院卷第134頁），然被害人丙○○當時已遭槍擊流血倒地，縱然被告甲○○未提醒在場人士呼叫救護車，衡以常情，在場者有被害人丙○○之女友乙○○、友人鍾麗娟等人，亦會緊急將被害人丙○○送醫一節，亦據證人傅瓊媛結證在卷（見原審法院卷第136頁），況若被告甲○○果係槍枝走火而誤傷被害人丙○○，理應以自己現有之交通工具將被害人丙○○送醫或報警處理，以爭取黃金治療時間，竟捨此而不為，反逕駕車離去，被告甲○○以事後有請在場人士呼叫救護車，並無殺人之意思等情詞置辯，殊難憑採。
５、被害人丙○○並因此而受有如事實欄所載之傷害等情，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會竹東榮民醫院診斷證明書暨其所附照片、94年4月21日竹醫醫字第0940001827號函暨其所附病歷摘要、照片等附卷可考（見偵字第1273號偵查卷第69至71頁，偵字第1091號偵查卷第364至367頁），檢察官並至被害人丙○○療養之竹東富林護理之家勘驗其復原情形，製有94年5月3日履勘現場筆錄1份並拍攝照片存卷為憑（見偵字第1091號偵查卷第370至376頁）。此外，復有現場照片14幀為據（見偵字第1273號偵查卷第74至80頁）。綜上，被告甲○○殺人未遂犯行，事證明確，應予依法論科。
（四）另外，被告甲○○固坦承有將扣案之SMITH&WESSON廠制式手槍，在進入案外人龍威榤住處前交予被告丁○○等事實，惟堅詞否認有何意圖供他人犯罪之用，而出借手槍罪，辯稱：伊一下車就隨手拿槍予被告丁○○，不知為何有出借手槍罪等語。經查：
1、被告甲○○邀約被告丁○○、另案被告張明達，共同前往案外人龍威榤上開住處，其目的既係復仇，途中並曾將扣案之手銬交予被告丁○○，電擊棒交予另案被告張明達一節，除據被告甲○○、丁○○供述在卷，核與證人即目睹另案被告張明達持電擊棒之被害人丙○○之友人鍾麗娟於警訊中指訴情節大致相符（見偵字第1273號偵查卷第87頁），是被告提供上開工具之本意，本有供犯罪預備之用之意。另該扣案SMITH&WESSON廠制式手槍，被告甲○○係在抵達龍威榤住處後，一下車隨即交予被告丁○○，則被告甲○○本即係邀集被告丁○○前往龍威榤住處尋仇，其又明知制式槍枝、子彈，具有強大之殺傷力，而仍攜帶二枝制式槍枝前往，並於一下車即將其中一支制式手槍交付予被告丁○○，顯然，被告甲○○前開交付手槍之行為，係為使被告丁○○共同參與犯罪行為，以達殺害被害人丙○○之目的，從而，被告甲○○就殺人未遂犯行，與被告丁○○有犯意聯絡、行為分擔。
貳、被告丁○○有罪部分：
一、妨害自由部分：被告丁○○就前開持SMITH&WESSON廠制式手槍，在進入龍威榤上揭住處後，即指向證人乙○○及傅瓊媛，喝令其等不准亂動之妨害自由犯行，於原審法院行準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人即在場之乙○○、傅瓊媛於警、偵訊中證述被害情節大致相符（見偵字第1273號偵查卷第40、44、49頁，偵字第1091號偵查卷第330至332頁、355、356頁），證人傅瓊媛並於原審法院行交互詰問時證述：個子比較高的人（指被告丁○○）拿槍叫伊與乙○○不要動等語明確（見原審法院卷第135頁），是被告自白核與事實相符，應可作為認定被告犯罪之補強證據，事證明確，應予依法論科。
二、違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：
（一）訊據被告丁○○固坦認有收受被告甲○○所交付之SMITH&WESSON廠制式手槍等事實，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：不知道拿到手槍就有這麼重的罪，被告甲○○進去開槍只有30秒到1分鐘的時間，開槍之後，伊就將手槍返還予被告甲○○云云。
（二）按「持有」係將物置於自己實力支配之下，查被告丁○○持有上開SMITH&WESSON廠制式手槍之時間固然極為短暫，惟既已自被告甲○○處收受，並將之作為限制在場人士乙○○、傅瓊媛之工具等情以觀，被告丁○○對於上開制式手槍，顯有自由支配管領之權利，而立於自己實力支配之下，當無疑義。
（三）又被告甲○○於交付上開SMITH&WESSON廠制式手槍前，即曾在途中交予被告丁○○手銬1副等情，已據被告丁○○供承甚明，是被告丁○○在為前揭妨害自由犯行時，當可選擇犯罪之工具，其竟捨手銬而就該制式手槍，益徵被告丁○○就扣案之SMITH&WESSON廠制式手槍有支配管領力無訛。
（四）再被告丁○○於94年1月16日晚上，亦曾陪同被告甲○○至仲民科技有限公司，尋找被害人丙○○、案外人龍威榤理論，席間被告丁○○亦曾取出槍枝（槍枝未扣案，無從鑑定其有無殺傷力）作拉槍機之動作一節，業據證人鄧兆甫於警訊時陳述明確（見偵字第1273號偵查卷第24頁），是被告丁○○既明知陪同被告甲○○至案外人龍威榤住處之目的係為與被害人丙○○報復，當被告甲○○交付上開SMITH&WESSON廠制式手槍時，當不意外，尚難認其主觀上全然無持有該制式槍枝之意思，上開辯解，實不足採。
（五）扣案之SMITH手槍1支，經送鑑驗結果：「送鑑SMITH手槍（含彈匣貳個）壹支（槍枝管制編號0000000000），認係美國SMITH&WESSON廠669型口徑9mm（9X19mm）制式半自動手槍，送鑑時槍號即遭磨滅，經以電解腐蝕法重現，惟因磨滅過深致無法重現，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。」等情，復有內政部警政署刑事警察局94年3月1日刑鑑字第0940026582號槍彈鑑定書1份可佐（見偵字第1091號偵查卷第217至223頁）。綜上，被告丁○○持有制式手槍犯行，應堪認定。起訴檢察官雖認被告丁○○短暫經手上開手槍，迅即脫離，並無執持占有之意思，惟按「持有」，僅係該物置於自己實力支配之下即足該當，與持有時間之久暫無涉，被告丁○○持有手槍之犯行已如前述，檢察官上開主張，容有誤會，此部分已經公訴檢察官於原審法院審理論告時當庭予以補充，併此說明。
三、共同殺人未遂部分：訊據被告丁○○固坦認有持扣案SMITH&WESSON廠制式手槍，指向在場人乙○○、傅瓊媛等事實，惟堅詞否認有何殺人未遂犯行，辯稱：真的不知道被告甲○○會開槍，並沒有殺人的意思云云。經查：
（一）被告丁○○事前並不知道被告甲○○有攜帶手槍之情，而該扣案之SMITH&WESSON廠制式手槍係被告甲○○在進入案外人龍威榤住處前，臨時交予被告丁○○，則顯然係為使被告丁○○共同參與犯罪行為，以達殺害被害人丙○○之目的，則於被告甲○○自己攜帶一支制式手槍，並交付另一支制式手槍於被告丁○○之時，被告丁○○對於被告甲○○殺人之犯罪意思應已有知悉及預見。
（二）又被告丁○○於現場親眼目睹被告甲○○對被害人丙○○開槍後，並末以言詞、行動制止被告甲○○之惡行，反而更舉槍控制現場之其他在場人並喝令其等不准動，致甲○○在無外力阻止下，得以將手槍之連發機制調整為單發，上前至被害人丙○○倒地處，並上前以槍柄敲打丙○○之頭部，且於敲打丙○○之際，復擊發1顆子彈，幸未打中丙○○，故被告丁○○在被告甲○○開槍後，已明知被告甲○○有殺人故意，其仍舉槍控制現場，使被告甲○○得以遂行殺人未遂行為，並以保護甲○○免於遭丙○○或其餘在場人反擊，故被告丁○○與被告甲○○之間，有殺人之犯意聯絡及行為分擔，被告甲○○、丁○○相互間顯有利用槍枝以共同遂行射擊丙○○已達尋仇之目的，其等應屬殺人未遂犯行之共同正犯。
叁、論罪科刑：
一、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪暨刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪；被告丁○○所為，係犯刑法第304條之強制罪、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪暨刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。查被告二人行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於94年1月26日修正公布，同年月28日生效，關於未經許可持有手槍、未經許可持有子彈等犯行應適用之法條及法定刑度均未變更，自應分別依修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項之規定論處，無新舊法比較之問題，附此敘明。又被告甲○○以一持有行為，同時持有2支手槍及76顆子彈，觸犯構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可，持有手槍罪處斷，又被告丁○○同時對乙○○、 傅琼媛 犯強制罪部分，係一行為觸犯同一數罪名為想像競合犯，應從一重處斷。被告甲○○與被告丁○○就殺人未遂犯行，有共同之犯意聯絡，並推由被告甲○○實施構成要件之行為，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。再被告丁○○行為後，刑法第56條牽連犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。則被告丁○○以持手槍指向被害人 莊孟萍 、傅瓊媛，喝令其等不准動，藉此強暴方式，妨害在場人自由離去之權利，並藉此舉槍控制現場，以保護甲○○免於遭丙○○或其餘在場人反擊，使甲○○得以射擊丙○○，其所犯上開未經許可持有手槍罪、強制罪與殺人未遂罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之殺人未遂罪論處。被告甲○○與被告丁○○，已著手於殺人犯罪行為之實施，而未致被害人死亡之結果，為未遂犯，應依刑法第26條前段之規定減輕其刑。
二、原判決對被告予以論罪科刑，固非無見。然查：
（一）就殺人未遂罪部分，被告甲○○與被告丁○○為共同至犯，原審認定被告丁○○無殺人犯意，自有違誤。被告甲○○與被告丁○○否認有殺人犯意，為無理由；檢察官上訴指摘被告丁○○構成幫助殺人未遂罪，惟本院認定被告丁○○為殺人未遂罪之共同正犯，已如前述；原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院將原判決此部分撤銷，另為適法之諭知。
（二）爰審酌被告甲○○持有殺傷力強大之制式手槍，持有制式子彈之數量亦不在少數，對社會治安造成嚴重威脅，前已有殺人未遂、違反槍砲彈藥刀械管制條例等前科，有臺灣高等法院前案紀錄表及臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表等可考，竟仍不知警惕，僅因賭博細故，即起意持槍射擊被害人，造成被害人丙○○腦部中彈，生活起居均需勞煩護理人員代為照顧，甚值非難，兼衡其犯後坦承部分犯行，且於知悉被害人丙○○中彈後，猶能請在場人士呼叫救護車，顯見其尚有悔悟之心，並已賠償被害人部分和解金額，有和解書1份為憑，被告丁○○持制式手槍威嚇手無寸鐵之女子，使被害人乙○○、傅瓊媛之身心遭受威脅，實屬不該，並與被告甲○○共為本件犯行，事後一再飾詞否認有殺人未遂行為，惟念及其並無進一步開槍或傷害被害人之舉動，期間並允許被害人傅瓊媛外出察看放學回家之孫子，且被告丁○○年滿18歲以後，即無任何犯罪紀錄等情，亦有臺灣高等法院前案紀錄表及臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表等存查，堪認其尚有自我約束之能力，本案因受被告甲○○之邀約，一時思慮不周而觸犯重典，其持有手槍之時間甚為短暫，犯罪之情狀，尚堪憫恕，雖宣告法定刑最低度刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定減輕其刑等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準，以資懲儆。
（三）扣案之GLOCK廠及SMITH&WESSON廠手槍各1支（均各含彈匣
2個，槍枝管制編號分別為：0000000000、0000000000號）及口徑9mm制式子彈63顆，均為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。又扣案之子彈6顆，業經內政部警政署刑事警察局試射，該子彈彈殼、彈頭已分離，不具殺傷力，均非屬違禁物，再扣案之手銬、電擊棒等物，雖係被告甲○○所有，業據其坦認在卷，惟並非供被告二人等本件犯行所用或預備之物，亦非因犯罪所得之物，均不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第271條第2項、第1項、第304條、第55條、第26條前段、第59條、第51條第5款、修正前第42條第2項、第3項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國95年11月29日
刑事第七庭審判長法官陳正雄
法官許錦印法官蔡光治以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳韋杉中華民國95年12月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。