裁判字號：臺灣桃園地方法院112年壢簡字第486號刑事判決
裁判日期：民國112年06月28日
裁判案由：違反藥事法
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決112年度壢簡字第486號聲請人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告何宗諺上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（112年度偵字第6058號），本院判決如下：
主文何宗諺犯輸入禁藥罪，處有期徒刑陸月。緩刑參年，並應於判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣柒萬元。
扣案含尼古丁成分之電子菸油玖瓶沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣捌萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，補充如下：
（一）犯罪事實部分，【於民國109年1月9日前某日，透過淘寶網及通訊軟體微信自大陸地區向真實身分不詳之賣家購買含尼古丁成分之「電子菸油」數瓶後，再於109年1月9日，在桃園市○○區○○○街00號住處，以不詳方式連結網際網路，登入露天拍賣網站「ho4989」之帳號，刊登含「美國經典五子棋精油六號黑標特價出清」內容之商品販賣訊息，供不特定網友下標購買，以此方式販賣上開含尼古丁成分之電子菸油】部分應補充為【於民國109年1月9日前某日，透過淘寶網及通訊軟體微信向大陸地區真實身分不詳之賣家購買含尼古丁成分之「電子菸油」87瓶後，再基於販賣禁藥之犯意，於109年1月9日起至111年1月18日止，在桃園市○○區○○○街00號住處，以不詳方式連結網際網路，登入露天拍賣網站「ho4989」之帳號，刊登含「美國經典五子棋精油六號黑標特價出清」等內容之商品販賣訊息，供不特定網友下標購買，以此方式陸續售出上開含尼古丁成分之電子菸油共80瓶】。
（二）【嗣桃園市政府衛生局人員發現上開販售訊息後，於111年1月18日，以新臺幣2,060元之價格下標訂購上開含尼古丁成分之電子菸油2瓶，並經送驗後確認檢出含尼古丁成分，而查悉上情】部分應補充為【嗣桃園市政府衛生局人員發現上開販售訊息後，於111年1月18日，以新臺幣2,060元之價格下標訂購上開含尼古丁成分之電子菸油2瓶（含運費60元，且該售出之電子菸油2瓶包含於前揭售出之80瓶內），經送驗後檢出尼古丁成分，何宗諺並於本院行訊問程序時自行報繳尚未售出之含尼古丁成分之電子菸油7瓶，因而查悉上情】。
（三）證據部分補充【被告於本院行訊問程序時之自白】、【扣案被告於本院行訊問程序時自行報繳之含尼古丁成分電子菸油7瓶】。
（四）觀諸被告於本院訊問時供稱：我自109年1月9日至111年1月18日大概賣了80瓶至100瓶電子菸油等語，且依卷內證據，尚無法認定被告已售出之電子菸油數量為何，是依有疑惟利被告原則，本院即認定被告已售出之電子菸油為80瓶，附此敘明。
（五）其餘犯罪事實及證據均引用檢察官聲請簡易判決處刑書（如附件）之記載。
二、論罪科刑：
（一）核被告何宗諺所為，係犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪及同法第83條第1項之販賣禁藥罪。被告於販賣電子菸油前，在露天拍賣網站之網路平臺刊登販賣之訊息，以供不特定人選購，雖屬意圖販賣而陳列禁藥之行為，然該行為既係基於販賣意圖為之，自應為販賣禁藥罪所吸收，不另論罪。
（二）被告自109年1月9日起至111年1月18日止，陸續在露天拍賣網站販賣含尼古丁成分之電子菸油予不特定人之行為，係基於販賣之單一目的及同一犯罪決意而為，在時間上有密切關係，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，而為接續犯之一罪。
（三）被告基於販賣含尼古丁禁藥之商品以營利之單一目的，先自大陸地區非法輸入再予以販賣，其行為過程中具有局部合致，為一行為同時觸犯輸入禁藥罪及販賣禁藥罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重之輸入禁藥罪處斷。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視主管機關對於藥品管控之政策，未經許可輸入及販賣上開禁藥，且期間不僅甚長，輸入及販賣之數量亦不少，造成政府機關難以有效管理之漏洞，損及我國藥品衛生管理完整性之情節不輕，所為實有不該；並斟酌被告犯後於本院行訊問程序時坦承犯行，並自動報繳含尼古丁成分電子菸油之犯後態度，及兼衡被告無前案犯罪紀錄之素行、教育程度為碩士畢業、家庭生活經濟狀況尚屬小康等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（五）被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可佐，其因貪圖販售含尼古丁成分電子菸油之獲利，致罹刑典，事後已承認錯誤，並自動報繳尚未售出之電子菸油，可見其已有悔悟之意，應有改過遷善之可能，況且，被告近期因105年間移植之腎臟出現排斥情形，而二度住院治療，並須多次回診持續追蹤，身體狀況已甚屬羸弱，日後再悍然觸犯法網之可能性應不高，考量刑罰目的除應報外，仍有矯正行為人使其改過遷善之目的，應有予被告自新機會之理。是本院斟酌全案情節，認被告經此偵審程序並刑之宣告後，當知所警惕，而無再犯之虞，尚無須遽予執行刑罰，以期其能有效回歸社會，故本院認其所受上開刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑3年，以啟自新。又為使被告於緩刑期間內，能知所戒惕，並導正其行為，爰依刑法第74條第2項第4款規定，命被告於判決確定後1年內向公庫支付7萬元，以維法治，並觀後效。
三、沒收:
（一）扣案含尼古丁成分之電子菸油9瓶，係未經核准擅自輸入之藥品，屬藥事法第22條第1項第2款前段所稱之禁藥，雖法令上並未禁止持有，而非屬違禁物，惟仍不失為被告所有，且供被告犯本案輸入及販賣禁藥罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收；至因鑑驗用罄之電子菸油，既已滅失，自無庸再予宣告沒收，附此敘明。
（二）犯罪所得之沒收：
1.按犯罪所得之沒收或追徵其價額，係法院剝奪犯罪行為人之不法所得，將之收歸國有之裁判。目的係著重於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。基此，對於犯罪直接利得之沒收，係採相對總額原則或稱兩階段計算法，於前階段有無利得之審查時，祇要與行為人犯罪有因果關連性者，無論是為了犯罪而獲取之報酬、對價或經由犯罪而獲得之利潤、利益，皆為此階段所稱直接利得。而直接利得之數額判斷標準在於沾染不法之範圍，若其交易自身即是法所禁止之行為，沾染不法範圍已及於全部所得；反之，若是交易本身並非法所禁止，僅其取得之方式違法，沾染不法範圍則僅止於因其不法取得方式所產生獲利部分，而非全部之利益。嗣於後階段利得範圍之審查時，始依總額原則之立法規定及出於不法原因給付不得請求返還之不當得利法理，不予扣除犯罪支出之成本，兼顧理論與個案情節，緩和絕對總額原則不分情節一律沒收而有侵害財產權之虞。是以，被告所為販賣禁藥行為，本身即係犯罪行為且為法律禁止之整體行為，除消費者支出之運費實際上是流向物流或通路業者，而非被告，是運費自非被告因本件犯行取得之不法所得外，其販賣禁藥直接取得之全部買賣價金為犯販賣禁藥罪所得之財物，均屬沾染不法，依前開說明，並無任何中性成本可資扣除，自無須扣除其進貨之相關必要成本。
2.查：被告違法輸入含尼古丁成分之電子菸油87瓶後，再利用露天拍賣網站「ho4989」帳號違法販賣80瓶，每瓶售價1,000元等節，業據被告於本院訊問時供承不諱，從而，被告因本件犯行取得之不法所得應為8萬元（1,000元*80＝80,000元），既未扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、應依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘明上訴理由，上訴本院第二審合議庭（須附繕本）。
本案經檢察官何嘉仁聲請以簡易判決處刑。
中華民國112年6月28日
刑事第十七庭法官蕭淳尹以上正本證明與原本無異如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳韋伃中華民國112年6月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第82條第1項製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附件：
臺灣桃園地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
112年度偵字第6058號被告何宗諺男38歲（民國00年0月00日生）
住○○市○○區○○○街00號國民身分證統一編號：Z000000000號選任辯護人 林唐緯 律師上列被告因違反藥事法案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、何宗諺明知含有Nicotine即尼古丁成分之電子菸油，係屬藥事法所規範之藥品，需經行政院衛生福利部核准發給藥品許可證後始得輸入，如未經核准而擅自輸入，即為藥事法第22條所稱之禁藥，竟仍基於輸入禁藥之犯意，於民國109年1月9日前某日，透過淘寶網及通訊軟體微信自大陸地區向真實身分不詳之賣家購買含尼古丁成分之「電子菸油」數瓶後，再於109年1月9日，在桃園市○○區○○○街00號住處，以不詳方式連結網際網路，登入露天拍賣網站「ho4989」之帳號，刊登含「美國經典五子棋精油六號黑標特價出清」內容之商品販賣訊息，供不特定網友下標購買，以此方式販賣上開含尼古丁成分之電子菸油，嗣桃園市政府衛生局人員發現上開販售訊息後，於111年1月18日，以新臺幣2,060元之價格下標訂購上開含尼古丁成分之電子菸油2瓶，並經送驗後確認檢出含尼古丁成分，而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、被告何宗諺固坦承於上開時、地販售上開電子煙油之事實，然於警詢及本署偵查中堅詞否認有何上開犯行，辯稱：我不知道沒有藥品許可證就不能販賣電子煙油等語，另被告之辯護人於偵查中辯稱：何宗諺原本是買來自己抽，其於105年間換腎後，停止抽電子煙，就把剩下的存貨賣掉等語，惟查，觀諸被告庭陳之對話紀錄翻拍照片、衛生福利部中央健康保險署手術資料，其於105年間進行腎臟移植手術後，於109年間仍向微信暱稱「 木子 姐姐(無售後)」之淘寶賣家購買電子煙油，又依卷附被告上開露天拍賣網站帳號「ho4989」賣場列印資料，被告案發時販售之電子煙油多達至少5種，且其中最熱賣之品項已售出多達46瓶，益徵被告前揭所辯，顯不可採，此外，上揭犯罪事實，並有卷附對話紀錄翻拍照片、衛生福利部中央健康保險署手術資料、被告上開露天拍賣網站帳號「ho4989」賣場列印資料、桃園市政府衛生局111年6月21日桃衛藥第0000000000號函文、桃園市政府衛生局結果報告、扣案貨物照片各1份等在卷可稽，被告犯嫌應堪認定。
二、核被告所為，係犯藥事法第82條第1項輸入禁藥、同法第83條第1項販賣禁藥等罪嫌。被告輸入禁藥之目的係為出售牟利，是其輸入之初即具有販賣意圖，乃以一行為同時觸犯輸入禁藥及販賣禁藥二罪名，為想像競合犯，請依刑法第55條規定，從一重之輸入禁藥罪嫌處斷。至扣案之電子菸油2瓶，為被告所有供犯罪所用之物，請依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣桃園地方法院中華民國112年2月24日
檢察官何嘉仁本件正本證明與原本無異中華民國112年3月6日
書記官吳鎮德附記事項：
本件係依刑事訴訟法簡易程序辦理，法院簡易庭得不傳喚被告、輔佐人、告訴人、告發人等出庭即以簡易判決處刑；被告、被害人、告訴人等對告訴乃論案件如已達成民事和解而要撤回告訴或對非告訴乃論案件認有受傳喚到庭陳述意見之必要時，請即另以書狀向簡易法庭陳述或請求傳訊。
所犯法條：
藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣2億元以下罰金；致重傷者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億5千萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣1千萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。