裁判字號：臺灣臺北地方法院106年審訴緝字第8號刑事判決
裁判日期：民國106年02月21日
裁判案由：妨害兵役
臺灣臺北地方法院刑事判決106年度審訴緝字第8號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告董大勇上列被告因妨害兵役案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第3960號），本院判決如下：
主文本件免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告董大勇係香港來臺民國54年次役齡男子，於89年5月16日初設戶籍登記，而於90年5月16日在臺設籍屆滿1年，依規定即應辦理後續徵處事宜，惟其陳情暫緩徵集，並經臺北市政府函復同意延期1年；期限屆滿後，其再申請續辦暫緩徵集及出國期限得不受2個月限制，臺北市政府函復同意其於收受徵集令後，提出延期徵集入營申請，准予專案延期徵集1年，至於核准延期徵集期間每次出國期限，仍請依役男出境相關規定辦理。惟董大勇於90年12月23日出境後，已逾臺北市政府核准延期徵集之期限即91年10月31日，迄今未歸。嗣經臺北市大安區公所於92年2月18日以掛號郵件函寄董大勇於國內之聯絡人 吳帝園 ，催告董大勇返國履行兵役義務，其仍未返國。又經依徵兵規則之徵集順序及按所抽之軍種兵科，將董大勇列徵為同年9月1日陸軍第1929梯次大專常備兵，該徵集令於同年11月14日由董大勇擔任總經理之太平洋企業股份有限公司（下稱太平洋公司）司機 吳輝揚 代為領取，迄今董大勇仍未入營服役，因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第4條第5款、第8款之罪等語。
二、被告行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第
2條定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，故刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定，以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又於94年1月7日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定，刑法施行法第
8條之1，亦定有明文。被告行為時即修正前刑法第80條第
1項第2款規定，追訴權因3年以上10年未滿有期徒刑者，10年內不行使而消滅；修正後刑法第80條第1項第2款則規定追訴權因犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年內未起訴而消滅；另修正後刑法第83條並將追訴權時效停止之原因修訂為因「起訴」、「依法停止偵查」或「因犯罪行為人逃匿而通緝」，且增列停止原因視為消滅之事由。故經比較修正前後之規定，修正後刑法所定追訴權時效期間較長，表示被告被追訴之期限較久，並未較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時即修正前刑法第80條之規定。又依「擇用整體性原則」（最高法院著有27年上字第2615號判例可資參照），關於追訴權時效之停止進行，及其期間、計算，亦應一體適用修正前刑法第81條、第83條之規定。
三、時效已完成者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第2款、第307條，分別定有明文。
又追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序，不能開始或繼續時，停止其進行。前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。停止原因繼續存在之期間，如達於第80條第1項各款所定期間
4分之1者，其停止原因視為消滅，修正前刑法第83條定有明文。故刑法追訴權之時效規定，係指刑事追訴機關於法定期間內，怠於行使偵查、起訴、審判等追訴權，即生時效完成，而消滅追訴權之效果，倘若案經提起公訴後，被告在逃而依法通緝，致無法行使審判權時，其追訴權之時效，依同法第83條第1項、第3項之規定，應停止進行至法定追訴期間4分之1。
四、經查，本件被告犯罪行為終了日為92年9月7日（此時點下稱為〈一〉）。而被告所涉之罪，依修正前刑法第80條規定，其追訴權時效應為10年，又因被告逃匿，經發布通緝，上開通緝被告時間內審判之程序均不能繼續，時效期間並應加計因通緝而停止之2年6月期間，共計為12年6月（此期間下稱為〈二〉）。再本件係於93年2月13日由臺灣臺北地方法院檢察署開始偵查，於93年6月28日提起公訴，並於93年
7月9日繫屬本院，後因被告逃匿，本院於93年12月29日發布通緝（開始實施偵查至通緝發布日，共計10月16日，此期間下稱為〈三〉），業經調取本院93年度訴字第925號案卷核對無誤，故上開〈三〉之期間因檢察官、法院均依法行使偵查、起訴及審判之程序，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題，上開時間自應予以加計，惟其中自檢察官提起公訴之後，迄案件繫屬於本院之期間（共計12日，此期間下稱為〈四〉），追訴權並未行使，此段時效繼續進行之期間應予扣除。從而，本件被告被訴之罪，追訴權時效已於106年1月11日（此時點下稱為〈五〉）即告完成〔計算式為：〈一〉＋〈二〉＋〈三〉－〈四〉＝〈五〉〕。揆諸前揭說明，爰不經言詞辯論，逕為被告免訴判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第2款、第307條，判決如
主文。中華民國106年2月21日
刑事第二十一庭審判長法官洪英花
法官李小芬法官余銘軒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官孫國慧中華民國106年2月22日