裁判字號：臺灣臺中地方法院105年簡上字第224號刑事判決
裁判日期：民國106年04月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決105年度簡上字第224號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳彥銘上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院104年度中簡緝字第1號中華民國105年5月19日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度毒偵字第1503號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳彥銘前於民國101年間，因施用毒品案件，經本院以101年度毒聲字第387號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於101年9月28日觀察勒戒執行完畢釋放，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以101年度毒偵字第1174號不起訴處分確定。詎陳彥銘仍不知悔改，竟於前開觀察勒戒執行完畢5年內之104年5月18日上午8時30分許，基於施用第二級毒品之犯意，在其位於臺中市○○區○○路○○○巷○號住處房間內，以將第二級毒品甲基安非他命置於鋁箔紙上燒烤，再以吸食器吸食甲基安非他命經燒烤而產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日上午10時20分許，由陳彥銘的母親 陳碧鳳 帶同警方進入前揭住處查獲，並當場扣得陳彥銘所有、供其施用第二級毒品甲基安非他命所用如附表編號1至3所示之吸食器1組、鋁箔紙1張及殘渣袋2個（內裝有甲基安非他命成分之粉末），乃告查獲。
二、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。對於簡易判決有不服而上訴者，準用上開規定，同法第455條之1第3項亦有明定。本案被告陳彥銘業經合法傳喚（亦無另案在監在所情事），有個人戶籍資料查詢結果、本院送達證書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可佐（見本院簡上卷第38頁正面至第40頁正面），其無正當理由不到庭，依前開說明，本院自得不待其陳述，由檢察官一造辯論而為判決，先予敘明。
二、證據能力之說明：
㈠、本判決除符合刑事訴訟法傳聞法則例外之證據，無待贅述外，以下所引被告以外之人之言詞或書面陳述，雖未符同法第
159條之1至之4之規定，但檢察官及被告迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力亦皆未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等供述證據皆有證據能力。
㈡、按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵查及本院原審訊問程序時供承不諱【見警卷第1頁背面至第2頁背面、偵卷第12頁背面、本院105年度中簡緝字第1號卷第23頁背面】，核與證人即被告母親陳碧鳳證述內容大致相符（見警卷第7頁背面），並有臺中市政府警察局太平分局偵查隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、現場查獲照片5張在卷足佐（見警卷第4頁正面至第5頁正面、第9頁正面及背面、第11頁背面），且有被告所有而供被告施用第二級毒品甲基安非他命所用如附表編號1至3所示之吸食器1組、鋁箔紙1張、殘渣袋2個扣案可憑。又雖被告之尿液經具備鑑定尿液中毒品反應專業能力之詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗後，呈安非他命類陰性反應，有採尿同意書、臺中市政府警察局太平分局毒品尿液真實姓名對照表、104年6月1日出具之報告編號00000000號濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可按【見警卷第19頁正面、第20頁正面、本院104年度中簡字第1696號卷（下稱中簡卷）第7頁正面】。惟依行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）90年9月13日管檢字第98064號函稱（略以）：「依據行政院衛生署所訂定之『濫用藥物尿液檢驗機構認可基準』，尿液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度高於或等於下列濃度（即闕值）時，認定該藥物之存在（即陽性）…尿液檢驗結果依該標準判定陽性者，表示尿液中藥物濃度高於或等於閾值，可確認曾服用該藥物；而判定為陰性者，則表示尿液中濃度低於閾值或未檢出，不完全表示未曾服用該藥物等節…」等語。又被告之上開尿液檢體初篩結果安非他命類係呈陰性，係指該尿液於104年6月1日初篩檢出濃度低於當批次的閾值，此亦有106年1月4日詮昕科技有限公司詮昕字第106002號函在卷可稽（見本院105年度簡上字第224號卷第31頁正面）。是被告查獲時所採集之尿液，雖低於安非他命於初步檢驗被檢測出陽性反應之閾值濃度（500ng/ml），然依前揭函文內容所示，施用毒品之代謝數值可能因為個人體質、施用方式、時間長短有關，且該尿液中數值僅係低於閾值，而非謂其內均未含甲基安非他命成分，自不能以被告尿液確定檢驗報告中未被檢測出安非他命類陽性反應，遽認被告此部分自白有何不足採之處。此外，被告供稱其供本案施用第二及毒品犯行使用之如附表編號1所示之吸食器
1組、附表編號2所示之鋁箔紙1張及如附表編號至3所示之殘渣袋2包，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，均殘留第二級毒品甲基安非他命成分，此有104年11月6日衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1041000476號鑑驗書1份附卷可稽（見本院簡字卷第14頁正面及背面），足認被告前揭有關使用附表編號1至3所示之物施用第二級毒品甲基安非他命之自白，核與事實相符，堪可採信。另原審依被告之自白及證人 陳碧鳳芝 證述內容，亦認定被告上開施用第二級毒品之時間即係證人陳碧鳳帶同警方進入被告上開住處前（即
104年5月18日10時20分許）之同日上午，惟犯罪事實欄卻載為「104年5月間某日」等語，顯係誤載，應依渠等供、證述內容，更正為「104年5月18日上午8時30分許」，併此敘明。
三、綜上所述，被告施用第二級毒品之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑之說明：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品後進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，故不另論其持有毒品罪。
二、沒收部分：
㈠、按被告本件行為後，刑法第2條第2項規定，經總統於104年12月30日以華總一義字第10400153651號令修正公布，自
105年7月1日施行，同修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」、同法第11條則修正為：
「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」。另總統於104年12月30日以華總一義字第10400153621號令增訂公布之刑法施行法第10條之3規定：「（第一項）中華民國
104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行。」、「（第二項）施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」，嗣於105年6月22日以華總一義字第10500063121號令修正公布之刑法施行法第10條之3亦規定：「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」。此外，毒品危害防制條例亦配合上開刑法修正，而於105年6月22日經總統令修正公布，自105年7月1日施行，而修正後毒品危害防制條第18條第1項規定「查獲之第
一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」，是本案關於毒品部分，自應適用前揭修正施行之毒品危害防制條第18條第
1項規定沒收銷燬。
㈡、扣案如附表編號1至3所示之吸食器1組、鋁箔紙1張及殘渣袋2包，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，均檢出第二級毒品甲基安非他命，業如前述，堪認均殘留微量第二級毒品甲基安非他命而無法析離，均應視為毒品，皆依修正施行後之毒品危害防制條例第18條第1項規定，併予宣告沒收銷燬之。至於扣案之內置門號0000000000號行動電話1支，客觀上難認與本案被告施用第二級毒品之犯行，具有任何關連；而扣案之透明結晶4包，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，均未檢出任何毒品，亦有104年6月1日衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000鑑驗書1份在卷可憑（見偵卷第20頁至第21頁），客觀上亦無證據顯示該扣案之透明結晶4包，與被告施用第二級毒品之犯行，具有直接關連，依法均不得於本案中，併予宣告沒收（亦不列載於犯罪事實欄），附此敘明。
三、檢察官上訴意旨略以：原審就被告施用第二級毒品之時間及為警查獲之時間均認定「104年5月間某日」，顯與被告於警詢、偵查中之自白及實際上員警係於104年5月18日至被告上址住處查獲等節不符，此部分顯有違誤；又被告前於10
4年5月2日晚間某時亦有施用第二級毒品犯行，且經本院以104年度中簡字第1867號判決判處有期徒刑3月，並於10
5年2月15日確定在案；是原審量刑時既未審酌被告此次前案紀錄，且誤認被告素行尚佳，而就本案量處被告有期徒刑
2月，量刑顯已過輕，難認已符合本案再犯之罪刑相當原則，請將原判決撤銷，更為合法適當之判決等語。然查：
㈠、原審固就被告為本案施用第二級毒品犯行之時間固載為「10
4年5月間某日」，然此部分應係誤載，業如前述，爰由本審更正如犯罪事實欄一所示，且此部分之更正對於被告本案施用第二級毒品犯行之認定及原判決之本旨均不生影響，附此敘明。
㈡、被告於104年間，固確曾因施用第二級毒品案件，經本院於
105年1月8日以104年度中簡字第1867號判決判處有期徒刑3月，且於105年2月15日確定之前科紀錄，然在原審為本案判決前，被告確無其他犯罪經法院判刑之紀錄乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是原審以被告於本案行為時之105年5月18日為基礎，認定被告素行尚佳，自難認有何違誤之處，是上訴意旨此部分所指容有誤會。
㈢、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例、95年度台上字第7315號、第7364號判決均可參照）。復按在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決參照）。從而，原審除上開應予更正之事項外，認被告所犯事證明確，依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、（
105年7月1日施行之）第18條第1項前段（因涉及刑法沒收相關規定之修正，茲予更正），（105年7月1日施行之）刑法第2條第2項（因涉及刑法沒收相關規定之修正，茲予補充）、第11條前段、第41條第1項前段規定，審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒程序執行完畢，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分後，仍無法戒除毒癮，於觀察勒戒執行完畢釋放後的5年內，再犯本件施用第二級毒品罪而自戕其身，顯然缺乏戒絕毒品之決心，惟念及被告前無犯罪經法院判刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，素行尚佳，被告施用第二級毒品之行為，並未害及他人，被告坦承施用第二級毒品之犯罪事實，尚非全無悔意，並斟酌被告之犯罪動機、被告自陳高中肄業與擔任機械工之智識程度及生活狀況、犯罪手段和平等一切情狀，量處被告有期徒刑2月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日之折算標準，並未逾越法律所規定之範圍，亦無明顯違背公平正義情事，核其認事用法俱無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。另被告於104年間，固確曾因施用第二級毒品案件，經本院所犯前開本院104年度中簡字第186
7號案件與本案犯行時間相近，復審酌施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，是自不得僅以原審所量刑度未高於被告前次犯行，遽認原審量刑有何失之過輕之不當。
四、綜上所述，原審認事用法並無不當，量刑亦為妥適；從而，檢察官執前揭各節上訴意旨指摘原審判決違誤且失當，為無理由，應予駁回。至原審未及審酌上開刑法沒收修正部分，惟新舊法律適用結果並無不同，自無必要就此部分撤銷原判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第37
1條、第368條，判決如主文。本件經檢察官蔡岱霖到庭執行職務。
中華民國106年4月26日
刑事第十七庭審判長法官劉敏芳
法官王靖茹法官陳翌欣以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃善應中華民國106年4月26日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬──────┬──┬─────────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼──────┼──┼─────────────────┤│1│吸食器│1組│均為陳彥銘施用第二級毒品甲基安非他│├──┼──────┼──┤命所用，經送驗結果，吸食器、鋁箔紙││2│鋁箔紙│1張│、殘渣袋均殘留無法析離之甲基安非他│├──┼──────┼──┤命。││3│殘渣袋│2個││└──┴──────┴──┴─────────────────┘