裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上訴字第1058號刑事判決
裁判日期：民國93年09月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上訴字第一○五八號
上訴人甲○○即被告指定辯護人本院公設辯護人丙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苖栗地方法院九十三年度訴字第九十六號中華民國九十三年五月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署九十二年度偵字第四五六六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。
扣案之行動電話壹支（門號：0000000000號，ＮＯＫＩＡ牌）沒收之；販賣所得新臺幣貳萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○曾於八十二年間，因違反藥物藥商管理法案件，經臺灣 新竹 地方法院判處拘役五十日，於八十二年八月五日易科罰金執行完畢；復於八十三年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，亦經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑四月，於八十三年十二月二十四日易科罰金執行完畢（以上均不構成累犯）。復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官依臺灣苗栗地方法院裁定送觀察、勒戒，認為無繼續施用毒品傾向，於九十二年五月八日，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以九十二年度毒偵字第三六六號為不起訴處分確定（施用第二級毒品期間為九十一年十二月間某日起，至九十二年四月二十三日止）。
二、甲○○竟仍不知悔改，因有施用第二級毒品安非他命之習慣，且其夫 黃兆鉅 因違反毒品危害防制條例案件入監執行（按黃兆鉅自九十年八月二十一日入監後，迄至九十二年七月二日始縮短刑期假釋出獄），其夫入監期間，甲○○無固定收入，為賺取生活費、獨立照顧小孩，需款孔急，竟基於販賣第二級毒品之概括犯意，於附表編號一號至編號四號所示之時、地，以其所有供販毒使用之門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話號碼聯絡之方式，連續販賣安非他命予附表編號一至編號四所示之 絲秀容 、 石東峰 、 王睿傑 、 劉邦 賜等人。期間甲○○共計獲得新臺幣（下同）二萬七千元之販毒利益。
三、嗣經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官依法核發拘票，並交付苗栗縣警察局竹南分局執行，於九十二年十一月十七日下午二時許，在苗栗縣○○鎮○○里○○街之「八八八電子遊藝場」，當場拘獲甲○○，並扣得其所有供販賣安非他命毒品犯行所用之行動電話一支（門號：0000000000號，ＮＯＫＩＡ牌），經深入追查後，始查知上情。
四、案經苗栗縣警察局竹南分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、認定犯罪事實所根據的證據及理由：
一、訊據上訴人即被告對於事實欄所載之事實，除附表所示編號一號部分承認，部分否認以外，其他均坦承不諱，被告辯稱：一到三月間，不是每星期都賣給絲秀容，沒有賣到十二次，她打電話給伊，伊才拿給她，每次都是賣給她一千元云云。惟查：
（一）前揭事實，業據被告供承明確，被告供承：對於起訴書所載附表編號一號至五號之犯罪事實，都認罪，以起訴書上所載的犯罪事實為主；詳細時間我不可能每次都記得很清楚，是在一到三月間沒錯（見原審卷第四十八頁、第四十九頁）。而被告所為如附表所示編號一號之犯行，除被告於原審審理時自白外，復經秘密證人Ａ１、Ａ１１於警詢、偵查中證述明確，且有秘密證人Ａ１指認被告之口卡照片、檔案照片，及行政院海岸巡防署中區巡防局苗栗機動查緝隊所出具之電話通聯資料分析報告附卷可稽。被告於附表所示編號一號之犯行，事證明確，被告此部分所為之辯解，尚難採信，被告如附表一所示編號一號之犯行，堪以予認定。
（二）被告對於附表所示編號二、三、四號之犯行，亦據其坦承不諱，而附表編號二號所示之事實，業據秘密證人Ａ２、Ａ１１於警詢、偵查中證述明確，且有秘密證人Ａ２指認被告之口卡照片、檔案照片，及秘密證人Ａ２所持有石東峰行動電話之翻拍照片附卷可稽。附表編號三號所示之事實，業據秘密證人Ａ８於警詢、偵查中證述明確，且有秘密證人Ａ８指認被告之口卡照片、檔案照片，及指認被告販賣毒品之地點照片附卷可稽。附表編號四號所示之事實，業據秘密證人Ａ１２於警詢、偵查中證述明確，且有秘密證人Ａ１２指認被告之口卡照片、檔案照片附卷可稽。被告於附表所示編號二號、三號、四號之犯行，事證明確，上開部分之犯行，堪以予認定。
（三）此外復有被告位於上址中山路住處之相關照片、台灣苗栗地方法院檢察署檢察官九十二年十二月十一日勘驗筆錄及所附照片附卷可稽。並有被告、其夫黃兆鉅、絲秀容、石東峰、王睿傑、 劉邦賜 之在監所最新資料報表各一紙、被告及其夫之全國資料查註表各一紙在卷可佐，足證被告有如事實欄所載之前案紀錄，及被告於如附表所載期間施用毒品，其夫黃兆鉅於該期間確實在監所執行中，被告所供述及秘密證人等所證述被告販賣安非他命予絲秀容、石東峰、王睿傑、劉邦賜之期間，絲秀容、石東峰、王睿傑、劉邦賜等人確均未在監所之事實，應堪認定。
（四）復有行動電話一支（門號：0000000000號，ＮＯＫＩＡ牌）扣案可佐。
（五）綜上所述，被告之自白，核與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告右揭販賣第二級毒品犯行，應堪認定。
乙、論罪科刑的理由：
一、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第一項第二款的第二級毒品。又被告行為後，毒品危害防制條例已於九十二年七月九日經總統公布修正，並於000年0月0日生效，其中關於販賣第二級毒品的規定並未修正，構成要件及法定本刑均屬相同，無刑法第二條第一項所謂行為後法律有變更之情形，故無新舊法比較適用之問題，先予敘明。被告先後販賣安非他命予絲秀容、石東峰、王睿傑、劉邦賜等人，核被告販賣安非他命予他人之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項的販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有安非他命的低度行為，為其販賣的高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次販賣毒品之行為，時間緊接，且犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。
二、公訴意旨雖認被告甲○○前於九十二年四月間進入臺灣苗栗看守所附設觀察勒戒處所執行觀察、勒戒，繼於同年五月間出所後之販毒，乃係另基起販賣第二級毒品之犯意，而認附表編號一至三號之連續販賣毒品犯行，與附表編號四號之連續販賣毒品犯行，係數罪併罰之關係云云，惟查：被告販毒之動機係因其夫入監執行，生活無所依靠，方起意販毒賺取生活費，此等情形尚不因被告觀察、勒戒後而有不同，況且被告販毒之方式、獲利之方式與前次皆屬相同，而被告觀察、勒戒僅不到一個月，尚不足以阻斷被告販毒之概括犯意，參以如附表所示編號三、四號先後二次販毒行為僅相距不到二個月，應認被告係出於同一販賣毒品之概括犯意，而反覆販賣毒品，應屬連續犯無訛，嗣亦經公訴檢察官於原審當庭補充修正應屬連續犯等語，故原公訴意旨此部分之論述，容有誤會，附此敘明。
丙、不另為無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告另有如附表所示編號五號之販賣安非他命行為，因認被告此部分另涉犯毒品危害防制條例第四條第二項的販賣第二級毒品罪嫌。
二、惟查：被告所供認此部分販賣安非他命犯行之時間，係在九十二年十一月十七日中午，且被告亦供稱：其動機係因其夫因入監執行，生活無所依靠，方起意販毒賺取生活費。而被告之夫黃兆鉅係於九十年八月二十一日入監，嗣於九十二年七月二日始縮短刑期假釋之情，有黃兆鉅刑案人犯在監所最新資料報表一紙在卷為憑（見偵查卷第二七五頁，此部分亦經原審判決於事實欄記載明確），則被告所供九十二年十一月十七日中午，販賣安非他命予不詳姓名年籍女子，當時其夫黃兆鉅業已假釋返家，與被告所供因生活無所依靠，方起意販毒賺取生活費之動機已相互違反，難認被告上開所為之供述為可採。況被告亦僅供稱係不詳姓名年籍女子與其聯絡買賣安非他命而已，此外復無其他積極證據足以證明被告此部分之販賣行為，自尚難僅憑被告上開有瑕疪之供述，即遽認被告有販賣安非他命予該不詳姓名年籍女子，被告此部分之犯行，即屬不能證明。本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與上開有罪部分，係屬連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
丁、撤銷原因暨量刑部分：
一、原審認上訴人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）如附表所示編號五號部分，尚無具體證據證明被告確有上開犯行，應不另為無罪之諭知，惟原審法院竟將此部分之事實記載，其事實之認定即有違誤。（二）被告販賣所得則為二萬七千元，原審認定其販賣所得為二萬八千元，亦有違誤。被告以量刑過重為由，提起上訴，雖無可取，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。
二、爰審酌被告明知毒品對人體戕害甚鉅，竟仍販賣毒品予他人，其行為足以影響他人身體健康並危害社會秩序，再參以被告有如犯罪事實欄一所述之前科紀錄，素行不良，本應嚴罰重懲，惟念及被告販毒之動機係因其夫因入監執行，生活無所依靠，方起意販毒賺取生活費，參以被告於原審審理時全部坦承不諱，於本院審理時亦大部分供承明確，並表明懺悔，尚能懸崖勒馬、知所悔悟，復參酌其生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害暨尚無具體證據證明被告曾於九十二年十一月十七日中午販賣安非他命，其所販賣之次數應有更動等一切情狀，量處主文第二項所示之刑。
三、扣案之行動電話一支（門號：0000000000號，ＮＯＫＩＡ牌），屬被告所有，業據被告供承在卷，且依被告之供述暨依前開說明及卷附通聯紀錄分析報告所示，堪認係被告販毒所用之聯絡工具，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收。另被告販賣所得二萬七千元則應屬被告因犯罪所得之財物，亦依法沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於門號0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話，並未扣案，且非違禁物，為避免將來執行沒收之困難，爰不就此開手機宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項、刑法第十一條、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十三年九月二十二日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官陳朱貴
法官廖柏基法官胡忠文右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏維廷中華民國九十三年九月二十三日附錄條文：
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
Ｆ附表（被告甲○○販賣安非他命一覽表）：
┌─┬───┬─────┬─────┬───┬────────┬────┐│││││數量及││││編│販賣對│犯罪時間│犯罪地點│金額（│聯絡方式│備註││號│象│││新臺幣││││││││）│││├─┼───┼─────┼─────┼───┼────────┼────┤│││一、九十二│苗栗縣頭份│一包三│以絲秀容持用之○│被告已獲││││年三月○○○鎮○○路上│千元│00000000│得販毒所││││日│之ＯＫ便利│（包含│二、○九五五一七│得一萬四│││││商店旁│在十二│五九六二號撥打被│千元（每││││││次中）│告持用之○九一三│星期交易││一│絲秀容├─────┼─────┼───┤四八七○七一、○│一次，每││││二、九十二│苗栗縣頭份│十一次│00000000│月以四星││││年一至三月│鎮某處│均為一│六、○九一六五○│期計算，││││間每星期一││千元（│一七九七號電話聯│共計交易││││次││另有一│絡，再約在上述地│十二次，││││││次係三│點交易毒品。│其中一次││││││千元）││為三千元││││││││）│├─┼───┼─────┼─────┼───┼────────┼────┤│││一、九十二│苗栗縣竹南│一包二│以石東峰或絲秀容│被告已獲││││年二、○○○鎮○○路上│、三千│持用電話，撥打被│得販毒所││││間某日下午│之翔大加油│元│告持用之○九一三│得一萬元│││││站前││四八七○七一號電│。│││││││話聯絡，再約在上│││二│石東峰├─────┼─────┼───┤述地點交易毒品。│││││二、九十二│被告居住之│一包四││││││年三、四月│苗栗縣頭份│千元││││││間某日○○○鎮○○路一││││││││六五巷三之││││││││三號三樓內││││││├─────┼─────┼───┤│││││三、九十二│苗栗縣頭份│一包四││││││年四月○○○鎮○○路上│千元││││││日下午二時│之ＯＫ便利│││││││許│商店││││├─┼───┼─────┼─────┼───┼────────┼────┤│││一、九十二│王睿傑上址│一包一│以王睿傑持用之○│被告獲得││││年三、四月│住處│千元│00000000│販毒所得││││間某日下午│││六號電話與被告持│二千元││││三時許│││用之○九一三四八││││││││七○七一、○九二││││├─────┼─────┼───┤0000000號│││三│王睿傑│二、九十二│王睿傑上址│一包一│電話聯絡，再約在│││││年三、四月│住處│千元│上述地點交易毒品│││││間某日凌晨│││。│││││二時許│││││├─┼───┼─────┼─────┼───┼────────┼────┤│││九十二年六│王睿傑位於│一包一│無│被告獲得││││月八日凌晨│苗栗縣頭份│千元││販毒所得││四│劉邦賜│一○○○鎮○○○路│││一千元。│││││十五號四樓││││││││住處││││├─┼───┼─────┼─────┼───┼────────┼────┤││││││以該女子持用之○│此部分無││五│不詳姓│九十二年十│被告上址中│一包一│00000000│具體證據│││名年籍│一月十七日│山路居處樓│千元│二號電話撥打被告│證明被告│││女子│中午│下││持用○九一六五○│有販賣行│││││││一七九七號電話聯│為，爰不│││││││絡，再約在上述地│另為無罪│││││││點交易毒品。│之諭知。│├─┴───┴─────┴─────┴───┴────────┴────┤│合計販毒所得：約二萬七千元。│└───────────────────────────────────┘
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