裁判字號：最高法院92年台上字第6122號刑事判決
裁判日期：民國92年10月31日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第六一二二號
上訴人乙○○
甲○○共同選任辯護人 陳福寧 律師右上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年四月十三日第二審判決（八十九年度少連上訴字第一七四號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十八年度偵字第六五四九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人乙○○、甲○○等以共同意圖營利而引誘使未滿十八歲之人為性交易為常業罪，判處乙○○有期徒刑參年，併科罰金拾萬元，甲○○（累犯）有期徒刑參年，併科罰金新台幣（下同）拾萬元，並均諭知罰金易服勞役之折算標準，固非無見。
惟查：㈠、刑法上所謂法規競合，係指同一犯罪構成要件之一個犯罪行為，因法規之錯綜關係，同時有數法條可以適用，乃依一般法理擇一適用之謂。又刑法第二百三十一條第二項之意圖使男、女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留以營利為常業罪，與兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項意圖營利而引誘、容留使未滿十八歲之人為性交易為常業罪，所謂「引誘」係指該男、女原無與人為性交或猥褻行為之意，因行為人之勸導、誘惑，始決意為之者而言；「容留」係指供給為性交或猥褻行為之場所；該等犯罪行為態樣，雖規定於各同條項內，惟其構成要件與侵害法益之對象及輕重，均非相同。且各該行為應論處之罪名，亦有區別。原判決理由三說明：上訴人二人容留已滿十八歲之黃○君、莊○廷為猥褻之行為，並以之為常業，係犯刑法第二百三十一條第二項之罪，另引誘未滿十八歲之柯００、張００為猥褻之性交易，並以之為常業，係犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之罪，所犯上開二罪，其犯罪之基本構成要件相同，且基於同一常業犯意為之，屬實質上一罪，而其中兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之罪為刑法第二百三十一條第二項犯罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應從較重處罰規定之兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之罪處斷等旨（原判決第九頁倒數第八行至第十頁第二行），就其中容留與引誘之不同構成要件之犯罪，何以卻屬相同，為實質上一罪，且有法規競合關係，未予審認、說明，即於主文內逕諭知上訴人等有共同意圖營利引誘使未滿十八歲之人為性交易為常業罪，自有判決理由不備之違背法令。㈡、證據之取捨與事實之認定，固為事實審法院之職權，惟如調查所得之證據，就待證事實之內容不相一致時，仍應依論理及經驗法則定其取捨，並於判決書之理由欄內詳予說明其所得心證之理由，方足為事實認定之依據。原判決雖以證人柯００於警詢時所供：伊每節收入分帳為五百九十元之證述，資為不利上訴人等之認定之一（原判決第五頁第三至五行），惟證人柯００於民國八十八年十一月十日警詢時又證稱：「應該是每小時壹千元，我與店方五五分帳，即各得五百元，至於五百九十元是如我做久一點，才跳至五百九十元，店方四百十元」云云（見警卷第十七頁），原判決就上開不同之陳述，未於理由內詳予說明，何以取信其一，摒棄其餘之心證理由，復併採為認定上訴人等犯罪之憑據，亦有判決理由不備及證據上理由矛盾之違法。㈢兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之罪，其法定刑為「五年以上有期徒刑，應併科『新台幣』一千萬元以下罰金」，原判決依該規定論處上訴人等二人之罪刑，依法併科罰金時，自應以新台幣為單位，惟就其中乙○○諭知併科罰金刑時，竟以銀圓為單位，諭知併科罰金拾萬元，即有判決不適用法則之違誤。㈣高等法院及其分院設少年法庭。又對兒童及少年犯兒童及少年性交易防制條例之刑事案件，應由少年法院管轄，少年事件處理法第五條第三項、第六十八條第二款，分別定有明文。原判決及第一審判決既均認定，上訴人等對未滿十八歲之少女張００、柯００，犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之罪，卻先後由第一審法院及原法院之刑事庭為審判，亦有法院組織不合法之違誤。㈤原審九十年四月六日審理時，上訴人甲○○部分係依刑事訴訟法第三百七十一條行一造辯論判決，有審判筆錄在卷可憑（見原審卷第一五九頁），但判決書未於理由內說明，其論結欄亦未引用刑事訴訟法第三百七十一條之規定，尤嫌判決理由不備）。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年十月三十一日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十一月六日：