最高法院112年度台非字第109號刑事判決

裁判字號：最高法院112年台非字第109號刑事判決

裁判日期：民國112年11月29日

裁判案由：違反兒童及少年性剝削防制條例

最高法院刑事判決112年度台非字第109號上訴人最高檢察署檢察總長被告 周晉遠 上列上訴人因被告違反兒童及少年性剝削防制條例案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國112年8月7日第一審確定判決（112年度訴字第62號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第41406號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，而受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，始得宣告緩刑，刑法第74條定有明文。因此在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件（最高法院54年台非字第148號判例參照）。又前受有期徒刑之宣告確定，雖經同時諭知緩刑，苟無刑法第76條失其刑之宣告效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑。二、本件臺灣臺中地方法院112年度訴字第62號確定判決諭知被告周晉遠緩刑，理由略以：『被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，符合刑法第74條第1項第1款之緩刑要件』。惟查，被告前因殺人未遂等案件，經臺灣臺中地方法院於民國110年11月15日以110年度訴字第1164號判處有期徒刑8月，緩刑3年，並應依....調解程序筆錄履行，及接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育5場次，緩刑期間付保護管束。案經提起上訴後，由臺灣高等法院臺中分院於111年4月28日以111年度上訴字第225號判決上訴駁回，並於111年6月8日確定在案，緩刑期間自111年6月8日起至114年6月7日止，現仍在緩刑期間内等情，此有該案刑事判決及被告刑案資料查註紀錄表等附卷足憑。是被告於本件判決（即112年8月7日）前5年内，已因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，依前開最高法院見解，前案雖諭知緩刑而未執行，本案仍不得宣告緩刑。本件原審法院就被告再度為緩刑之宣告，顯已違反刑法第74條第1項之規定，有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，雖非不利於被告，惟涉及個案依法應否宣告緩刑，以及刑法緩刑適用原則是否遭破壞之虞，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，其目的係針對個案為救濟者不同。刑事訴訟法第441條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起，故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關，或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令；或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。基於便宜主義之考量，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。而所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即該法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。又受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或雖因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，始得宣告緩刑，刑法第74條第1項定有明文；而所謂受有期徒刑以上刑之宣告，祇須受刑之宣告即足，是否執行在所不問，故前受有期徒刑之宣告雖經同時諭知緩刑，苟無同法第76條其刑之宣告失其效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑。
三、經查：本件被告周晉遠前因犯在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪（下稱另案），經臺灣臺中地方法院於110年11月15日以110年度訴字第1164號判決判處有期徒刑8月，併宣告緩刑3年，並應依該院110年10月25日調解程序筆錄履行，及接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育5場次，緩刑期間付保護管束。案經提起上訴後，由臺灣高等法院臺中分院於111年4月28日以111年度上訴字第225號判決駁回上訴，於同年6月8日確定。緩刑期間自111年6月8日起至114年6月7日止，有上開判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。是原確定判決於112年8月7日宣判時，被告既因上開另案受有期徒刑及緩刑之宣告，且緩刑期間尚未屆滿，該另案有期徒刑宣告尚未失其效力，揆諸上揭說明，即不得再宣告緩刑。乃原確定判決竟仍諭知緩刑2年，固有適用法則不當之違背法令，然較諸原不得宣告，尚非不利於被告，且所涉及之法律見解並非意義重大而有加以闡釋之必要，對法之續造亦無重要意義，即不具原則上之重要性，自難認有提起非常上訴救濟之必要。依上說明，自應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
中華民國112年11月29日
刑事第八庭審判長法官何信慶
法官朱瑞娟法官何俏美法官周政達法官黃潔茹本件正本證明與原本無異
書記官王怡屏中華民國112年12月1日