裁判字號：臺灣高雄地方法院102年侵訴字第1號刑事判決
裁判日期：民國102年04月11日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度侵訴字第1號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告0000-000000Z(姓名、年籍均詳卷)選任辯護人 陳里己 律師
楊啟志 律師 陳勁宇 律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第7136號），本院判決如下：
主文0000甲000000Z無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告0000甲000000Z（姓名年籍資料詳卷密封）係0000甲000000（姓名年籍資料詳卷密封，下稱甲女）、0000甲000000（姓名年籍資料詳卷密封，下稱乙女）之姑丈，甲女與乙女則係姊妹，其3人間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定4親等以內之旁系姻親之家庭成員關係。甲女、乙女之母即0000甲000000A(姓名年籍資料詳卷密封，下稱A女)於民國101年2月5日下午16時30分許，帶同甲女、乙女至被告位在○○市○○區之住處(住址詳卷)與親友把玩麻將時，被告帶同其年齡約2歲之孫子及在場之甲女、乙女一同徒步前往鄰近之○○溪旁產業道路遊玩。詎被告明知甲女、乙女均係未滿14歲之幼女(案發時就讀幼稚園‧均未滿7歲)，缺乏性自主能力及身體自主判斷能力，竟違反甲女、乙女之意願，先後以其手伸入甲女、乙女之長褲而分別將手指插入甲女、乙女陰道內。嗣A女於當日晚上22時許為甲女及乙女洗澡後換穿衣服之際，經甲女及乙女告知，始知上情而報警。因認被告涉有刑法第221條第1項、第222條第1項第2款對於未滿14歲女子強制性交罪嫌。
二、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院100年度台上字第2980號判決可資參照。本件既為被告無罪之判決，即無須論述以下所採用之證據有無證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，復為同法第301條第1項所明定。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以証明其犯罪行為，不得遽為有罪之認定；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，自應對被告為有利之認定，而為無罪判決之諭知。次按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。又按，以犯罪之被害人之指訴之目的無非冀使被告受刑事追訴與處罰，其本質上即與被告處於絕對相反之立場，是其為達指訴之目的，就被害經過所為供述內容，難免渲染、誇大，未必完全真實，本即有虛偽陳述之危險，是被害人以其所體驗之被害事實所為之陳述，雖不失為法定證據方法之一種，然縱令其以證人地位具結而為指證、陳述，其指述之證據價值仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述薄弱，苟非另有其他證據佐證，自不能遽採為判決之唯一證據。再按，被害人就被害事實之指述，除須無瑕疵可指外，尚須就其他方面調查認與事實相符，始得採為論罪科刑之依據，非謂就被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據；又被害人之指述若有瑕疵，則在未究明實情前，自不得遽採為論罪科刑之根據，而所謂無瑕疵，乃係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言，至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，仍應調查其他補強證據，以增強或擔保被害人陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑，亦即須綜合一切證據之積極佐證，除認定被告確為加害人之外，在推理上無另為其他合理原因之假設而言，始得據為有罪之認定。最高法院著有61年台上字第3099號暨52年台上字第1300號判例、94年度台上字第3326號、95年度台上字第6017號、第6358號、第6464號等判決意旨可資參照。
四、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以㈠被告之供述㈡證人即告訴人A女、證人甲女、乙女之指證㈢警製職務報告1份㈣現場照片6張為其論據。訊據被告固坦承於上揭時間曾帶其男孫、甲女、乙女前往○○溪旁產業道路徒步行走之事實，惟堅決否認有何將手指伸進甲女、乙女陰道對其等強制性交行為，辯稱：伊是帶孫子出去，甲女、乙女跟著伊一起出門去散步及看牛及看魚，孫子很小，需要伊抱著及時時看顧，根本無暇做任何事，而且該處經常有人來往，伊不知道為什麼甲女、乙女她們要這樣說，可能那天中午伊有兇她們，也跟A女反應甲女、乙女太吵，害伊中午無法補眠，A女可能因此不高興，A女晚上打電話給伊兒子說伊有對她女兒怎樣，隔天中午還帶她公司有刺青的年輕人來找伊，說伊摸甲女、乙女，還叫孫子摸她們的下體，根本就是胡亂講等語。
五、本件被告究有無以手伸入甲女、乙女長褲內及以手指插入甲女、乙女陰道性侵，實為本案重要釐清之點。經查：
㈠被告於上揭時間帶年約2歲之孫子及在場之甲女、乙女一同
徒步前往鄰近之○○溪旁之產業道路遊玩及觀看溪中小魚。嗣告訴人A女於當日晚上幫甲女、乙女洗澡換穿衣服之際，受甲女、乙女告知被告有不當之摸觸，告訴人A女於隔日中午曾以電話質問及帶同不詳姓名之友人前往被告住處當面質問被告詳情，且於事發後第3天即101年2月7日帶同甲女、乙女前往高雄市政府警察局岡山分局申告，經警報告檢察官後，並通報高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心訊前訪視評估，以減少被害人重複陳述作業程序會同丙○為甲女、乙女製作筆錄，並於同日前往義大醫療財團法人義大醫院（下稱義大醫院）為甲女、乙女驗傷等情，業經A女、乙女於警詢、偵查中及甲女於警詢、偵查中、本院審理時指證在卷（見101年度偵字第7316卷〈下稱偵卷〉附警卷〈下稱警卷〉第1頁、偵卷第20頁及本院卷第112頁）。並有高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、同意書各2份（置於本院卷密封袋內）、高雄市政府警察局岡山分局調查筆錄3份（見警卷第17至19頁）、性侵害案件驗證同意書及義大醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書各2份（置於本院卷密封袋內）在卷可稽，嗣甲女、乙女經高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心進行心理諮商評估等情，並有該局102年3月1日高市家防綜密字第00000000000號函附心理諮商評估報告2份（置於本院卷密封袋內）附卷足憑，此部分之事實，均堪認定。
㈡證人甲女（00年0月0出生‧案發當時年齡甫逾5歲就讀幼稚
園大班）於101年2月7日第1次警詢時固證稱：案發當天穿長褲、我是坐在水溝旁邊看小魚、姑丈拉開我的褲褲用手伸進我褲子裡面摸我尿尿的地方、姑丈先摸我，後來我跟弟弟玩時，看見姑丈在摸妹妹（指乙女）等語（見警卷第6至10頁），復於101年10月25日偵訊時證稱：「今年過年有去阿丈那邊。0000甲000000A在賭博，0000甲000000（指乙女）跟我還有阿丈的弟弟（指男孫）去家的旁邊看魚魚，坐在水溝旁邊有一個椅子，我、0000甲000000、阿丈的弟弟都有坐，阿丈摸我尿尿的地方。」、「被告是站在我的後面、阿丈有把頭低下來將手伸出來伸進褲子裡面摸」等語（見偵卷第36至37頁）。再於本院審理時證稱：「事發當天，是被告帶我去散步要看牛。」、「被告他摸我尿尿的地方、被告摸我的當時，我是站著、被告有將手伸到我的內褲裡面、被告摸我一下而已。」等語（見本院卷第24頁）。證人甲女雖稱被告有以手伸進其所著之長褲及內褲內並以手進行性侵動作，然針對被告及甲女當時身體姿勢、所處位置及撫摸動作，證人甲女先稱被接觸時是坐在一個椅子上，而被告站立在其後方伸手撫摸，然於審理時改稱被摸當時渠為站立，前後所述上開情節尚非一致，難謂無瑕。另證人乙女（00年0月0出生‧案發當時年齡甫逾4歲就讀幼稚園小班）雖於警詢及偵查中均指稱被告曾伸手進其褲子內並用手指戳(陰道)。然於警詢時稱：「（問：姑丈給妳摸痛痛時，妳姊姊在做什麼?）姊姊在跟弟弟玩。（問：承上，妳是坐著或站著?）我是坐著，在看弟弟玩。」等語（見警卷第12頁）。復於101年10月25日偵訊時檢察官就其所稱被被告撫摸時之身體姿勢及所處位置加以詳加詢問，其稱：「（問：在哪裡?〈指當時位置〉）在水溝那邊休息，0000甲000000（指甲女）跟弟弟在坐。（問：阿丈摸你尿尿的地方?）對。他趁我坐著的時候摸。（問：是伸進褲子裡面摸?）伸進去褲子。」等語（見偵卷第35頁）。均稱是坐著時被被告摸觸；而甲女針對檢察官訊問其目擊乙女為被告性侵之情節，證稱：「（問：阿丈怎麼摸0000甲000000?）答：阿丈跟0000甲000000都站著，...阿丈跟0000甲000000都站在地面。」、「0000甲000000站在阿丈前面，阿丈就把頭低下來，我在0000甲000000的旁邊，他就伸手摸她尿尿的地方，那時我也站著。」等語（見偵卷第37頁），上開2人所證相互比對，甲女所稱其見到被告撫摸乙女當時，被告、乙女2人均是站立姿勢，被告在乙女後方並伸手入其妹乙女之長褲內之情節與乙女所稱係坐著被摸之情節亦非一致。且乙女所述部分屬被害人指訴，尚須補強證據以擔保其真實性，則甲女上開有瑕之指證，亦無法確切作為乙女上開指訴之補強證據，以憑為不利被告之認定。另證人A女雖指稱係於事發當日返家後，晚間幫甲女、乙女洗澡時經甲女、乙女告知而得知被告有上開不當觸摸之性侵舉動之情，其於偵查中對被害人2人案發時身體姿勢部分，補充稱：「我問2個被害人說被告是你們站著時摸，還是坐著摸，2個都說坐著看魚魚時被摸的。」等語（見偵卷第8頁），此部分屬證人A女傳述甲女、乙女證詞之傳聞供述（詳下述），並非證人A女親自見聞所得，亦無可作為甲女、乙女上開指證之補強。然相互勾稽上開證人A女、被害人2人之指證，再依乙女上開偵查中所述被告係趁其坐著時以手伸進其長褲內，而當時被告是站立一情，又本院審理中，質之甲女陳述其遭被告性侵時之身體姿勢亦是坐著，被告是站著，然後用手摸甲女下體一情，則依被告身高（被告身高當庭觀之高約1.6公尺）綜合比較，若甲女、乙女均在坐著之姿勢下，除非被告是蹲著否則客觀上其手指實難摸觸到甲女、乙女之下體，參之警拍攝現場照片顯示，現場並無桌椅設置，且甲女、乙女於偵查中亦向檢察官陳稱照片中並無拍得椅子等語（見偵卷第36頁），雖甲女曾稱當時是坐在水溝旁邊一個椅子上云云，惟無何證據證明甲女、乙女當時坐在離地高度較高之椅子或其他高於地面之設施上，則甲女、乙女卻證稱被告是站著對其等性侵害，恐與事實有違。
㈢又甲女、乙女於案發時間年齡分別約為甫逾5歲及4歲之齡，
其等記憶能力及描述能力均未臻完熟，且依常理經驗，要其清楚記憶及自主描述事發經過，亦有困難，且年紀尚幼之兒童，極易受誘導而為配合大人之詢問而回答；另按性侵害犯罪案件具有隱密性，通常僅有被告與被害人在場，或不免淪為各說各話之局面，而年齡未滿8歲之被害幼童，其所為證言，依最高法院63年台上字第3501號判例意旨，乃屬無具結能力之證言，非絕對無證據能力，然其證言是否可信，審理事實之法院，仍應為其他證據之調查，以為取捨之依據。亦即，幼童證言仍認有補強證據以綜合判斷之必要性。茲所謂補強證據，必須係與被害幼童指證被害之經過有關連性，但不具同一性之別一證據，始具補強證據之適格。幼童智力發展未臻成熟，易受暗示，供述難免頗多缺失，如何機制性的確保性侵被害幼童證言之可信度，有學者倡議導入心理學鑑定被害幼童證言之信用性，以作為補強證據，實務通常以傳喚被害幼童之父母、家屬、老師等關係人為證據方法，以其等具結之證詞，補強被害幼童之證言，即應釐清各該證言之內容類型，其屬「間接證據」（情況證據）者，始具補強證據之適格，如係與被害幼童之陳述具同一性之「累積證據」（如轉述幼童證詞之傳聞供述），則不與焉（最高法院100年台上字第6816號判決意旨參照）。是證人A女於偵查中雖證稱：「我帶2個被害人回到家裡幫她們洗完澡後，約晚上10點多快11點了，0000甲000000告訴我說，被告摸她尿尿的地方，她在臥室講的，緊接著0000甲000000也說被告也有摸她，那時候我幫她們洗完澡，2個被害人都還赤裸還沒有穿褲子，我幫2個被害人穿好褲子，我叫她們說試一次給我看被告怎麼摸她們，2個被害人都有穿內褲，案發當天也有穿內褲，2個被害人都說被告把手指有伸進尿尿的地方，0000甲000000剛開始是說屁屁，0000甲000000說是尿尿的地方，隔天她們2個都說尿尿會痛。」等語（見偵卷第7頁)，上開證述內容應屬證人A女聽聞甲女、乙女所陳轉述之傳聞供述，本質上仍係依甲女、乙女本人之陳述而來，且甲女、乙女所陳與實際事實是否相符尚屬有疑，已如前述，是證人A女所述，尚非符合上述情況證據之適格而可補強甲女、乙女之指證。參以甲女、乙女其等警詢及偵查中所為前揭證述內容時，係在A女陪同下為之，且筆錄多有A女之補充紀錄，此觀之上揭警詢、偵訊筆錄甚明（見警卷第13頁、偵卷第35頁反面、36頁），實難排除其等證詞係受A女之影響，故其等偵訊時之證述真實性，顯待商榷，無可遽採。
㈣再被告辯稱當時係手抱孫子無餘力為其他舉動，其辯護人亦
為被告辯護稱：案發地點是交通往來之道路，被告無可能冒被路人發覺之風險，對被害人2人為性侵害之行為，而且當天被告抱2歲孫子，有相當之重量而須二手抱，並無餘閒去摸被害人2人，被害人所述與事實常理不符等語。查，現場位置所在及周遭環境景況及交通往來情形，質之證人即高雄市政府警察局岡山分局偵查佐乙○○證稱：「（問：現場是怎麼樣的地方？）被告家門前有一條產業道路，旁邊是大水溝，大水溝的後面是一家工廠的後面。（問：案發現場是荒涼的或人多的地方？）之前是荒涼的，但現在因○○溪整治過，兩邊河堤有開路讓人家散步、運動。」等語（見本院卷第21頁反面），復依警事後至現場拍攝之蒐證照片及被告提出之現場照片多張顯示（見偵卷第17頁、第21至24頁、第43至44頁），案發地點為一溪側鋪有柏油之小路，溪旁有水泥護欄，員警拍攝照片中雖未見有行進中之人車往來，而被告拍攝之照片顯示有人車往來慢行，是無法排除上開道路是公眾出入、確有人車往來之可能；再觀諸卷附證人乙○○於101年11月8日製作職務報告內容記載：「該地點周圍大部分均為工廠，惟該產業道路內無工廠設廠(無人員由此出入)，離案發地點最近之民宅於水溝對面約60公尺遠，另犯嫌住宅離案發地點約200公尺遠。該地點下方水溝排水進入後方○○溪，○○溪經整治後溪旁兩側均有便道，該便道偶而有農夫及附近居民於黃昏時段在便道上散步運動進出，少有人前往該地點。」等語（見偵卷第40頁），衡以本件告訴人等指稱被告帶甲女、乙女前往現場散步時間為下午16時30分許之午後，當時節令為農曆春節之後，天色光線應早暗而近傍晚時分，案發地點係在○○溪旁產業道路公眾出入之公共空間，均無法排除是時應有人車往來之可能性，實難想像被告竟恣意而選擇該處極易被路人發現之公共區域對甲女、乙女施以手伸入長褲內為性侵之舉，此部分亦屬可疑；再者，被告當時尚懷抱年約2歲之男孫同往散步，此經證人即被告配偶0000000000（姓名年籍資料詳卷密封）證述在卷（見本院卷第27頁），被告當時尚需雙手環抱及照護該年約2歲之男孫，衡情該幼齡之男童正值活潑好動時期，被告帶其前往溪旁路邊散步，應時時注意其活動確保其安全，若被告無視於此風險，尚有餘力置男孫不顧而伸手對甲女、乙女性侵，亦明顯悖於常情。
㈤復查，依告訴人A女於上開偵查中所指述：渠於10年2月5日
晚上即受甲女、乙女告知當日被告有性侵之舉，渠擔心2女處女膜有無破裂，第一反應就是要去驗傷等語（見偵卷第7頁）。然渠並未立即帶同甲女、乙女就醫檢查並報警處理，以保全相關事證，卻遲至事隔2日之2月7日方報警並同日在警陪伴下前往義大醫院診驗，A女此舉，顯與 渠上開 所稱之即時反應（驗傷）及與一般性侵害被害者母親會有之反應不同。再以A女既稱甲女、乙女均告知尿尿的地方會痛痛云云，亦懷疑被告有上述性侵之舉，理應檢查2女之陰部外觀有無外力成傷之傷口抑或呈現紅腫之情，然依上開A女警詢及偵訊中所陳，渠當時並無相關檢視之舉措。且甲女、乙女年齡尚幼，被告若確以手指戳刺其等之陰道，並導致甲女、乙女有刺痛之感並如證人A女所述持續至翌日仍感疼痛，其力道及動作應非輕慢，甚至可能造成其等陰道或處女膜有撕裂之傷痕，而甲女、乙女於101年2月7日至義大醫院為檢查結果，顯示甲女、乙女身體四肢肛門等部位均無明顯外傷、陰部處女膜無新舊之撕裂傷、處女膜無裂傷等情，此有上揭醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書2份在卷可稽，是甲女、乙女所述被告強以手指插入其等陰道內之情節，顯有疑義，亦難作為甲女、乙女有遭受性侵害之佐證。
㈥另以，本院函請高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中
心提供甲女、乙女之諮商輔導紀錄，經該中心於102年3月1日以高市家防綜密字第00000000000號函檢附甲女、乙女心理諮商評估報告，係針對其2人創傷之修復、學習適當之情緒表達、提升自我意識為目的，心理師之分析及評估之甲女部分略以：「個案由剛開始不願討論相關議題，到能說出在事件發生後所產生之情緒影響，可見其內在於面對事件時之心理歷程轉變...」、乙女部分則略以：「諮商過程中，透過遊戲治療，觀察到個案面對事件時的情緒較為外顯，隨著諮商次數的增加，個案的情緒有受到照顧及同理後，再加上個案年齡較小，其心理狀態之恢復較案姐順利...」等情（見本院卷第41至43頁及密封袋內），該心理諮商評估報告雖載明有觀察出甲女、乙女於諮商時之情緒轉變情狀，然均無鑑衡或評估出甲女、乙女2人有明顯之創傷症候群症，換言之，上開心理諮商評估過程有進行創傷之修復，但並未做評估甲女、乙女2人心理狀態，是否已達創傷症候群，證明其2人有受到性侵害，均有所疑慮；衡以甲女、乙女2人歷經警偵訊及就醫診斷等性侵害事件偵查程序，此過程對其等心理應已產生變異，上開報告所指甲女、乙女情緒轉變亦無法排除係因諮商過程與心理師互動之結果，無法以此即率認其2人已產生創傷症狀，從而實難遽此為不利被告之認定。
六、綜上所述，被告堅決否認曾對甲女、乙女為強制性交犯行，而檢察官所提出之論證，包括被害人甲女、乙女及告訴人A女警詢及偵訊時之證述及甲女於本院審理時之證述，因有前述前後不一或顯與常情不符之處，均非無瑕，經本院審酌後均不足以佐證被告涉有前揭犯行，就被告被訴上開犯行，檢察官所舉之證據，其為訴訟上之證明，尚難使通常一般之人不致有所懷疑，而得確信被告有上開公訴意旨所指之強制性交犯行為真實之程度，致使本院無從形成有罪之確信，則依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。此外，復查無其他積極證據足認被告有上述犯行，揆諸首揭說明及判例意旨，被告犯罪尚屬不能證明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國102年4月11日
刑事第八庭審判長法官王伯文
法官何秀燕法官黃裕堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年4月11日
書記官吳金霞