裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第656號刑事判決
裁判日期：民國91年06月25日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第六五六號
上訴人即被告乙○○
庚○○戊○○共同指定辯護人本院甲○右上訴人因強盜等案件，不服臺灣士林地方法院八十九年度訴字第三九七號，中華民國九十年十二月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第五七○六、六五六五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○強盜及執行刑暨庚○○、戊○○部分，均撤銷。
乙○○共同連續意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑柒年陸月，扣案如附表五所示之物沒收。
庚○○、戊○○共同連續意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，均累犯，各處有期徒刑柒年陸月，扣案如附表五所示之物沒收。
事實
一、乙○○於民國七十年間，因竊盜案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑六月，於七十年十一月十二日執行完畢；又於七十二年間，因妨害家庭案件，經同院判處有期徒刑九月；同年間又因竊盜案件，經本院判處有期徒刑二年，兩案定應執行刑為有期徒刑二年六月，於七十四年十一月四日執行完畢；七十六年間，又因侵占案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑六月；逃亡案件，經軍法機關判處有期徒刑二年六月，合併定應執行刑為有期徒刑二年十月，嗣因減刑為有期徒刑一年五月，於八十年一月一日執行完畢。又八十三年間，因竊盜、詐欺、贓物、違反麻醉藥品管理條例等案件，經台灣台北地方法院分別判處有期徒刑一年、一年、一年六月，合併定應執行判為有期徒刑三年四月；復於八十六年間因竊盜案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑五月，詐欺、偽造文書、違反麻醉藥品管理條例等案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑五月、三月、六月，合併定應執行刑為有期徒刑一年三月，均經執行一部份而假釋，嗣因竊盜案撤銷假釋，殘刑現執行中（不構成累犯）。庚○○於八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣士林地方法院判處有期徒刑六月，緩刑三年；又於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經同院判處有期徒刑六月，撤銷前案假釋，兩案接續執行，於八十七年二月二十三日執行完畢；復於八十八年間因殺人未遂案件，經台灣士林地方法院判處有期徒刑五年六月，現執行中。戊○○於八十三年、八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣士林地方法院分別判處有期徒刑二年七月、五月，合併定應執行刑為有期徒刑三年，於八十七年九月二十七日執行完畢。三人均不知悔改，復基於共同及概括之犯意，意圖為自己不法所有，連續為下列之強盜等犯行：
（一）八十九年六月八日凌晨二時三十分許，駕駛ＤＨ－三二四五號小客車，至台北市○○區○○路中正山頂，見丙○○及己○○二人駕車上山停在該處欣賞夜景，乙○○遂戴上戊○○所有之黑色手套一副、偽裝成西瓜刀用報紙包住之粗電纜線，戊○○則持庚○○所有之西瓜刀一把，庚○○持其所有之西瓜刀一把，令丙○○及己○○下車至山崖邊，嚇令其等不准動並索金錢，致使丙○○、己○○不能抗拒，丙○○交付皮夾內新台幣（下同）二千元，乙○○不滿意，接續至丙○○所駕駛之車號00－0000號自用小客車內搜取財物，共計取得丙○○之二千一百元（含上揭二千元，檢察官誤為三千一百元）、美金三十一元及如表一所示之財物、己○○所有如附表二所示之財物後，駕車逃離。
（二）八十九年六月十一日凌晨零時許，駕駛上揭小客車，在台北市○○區○○路○○○號 鄭成功 廟前，見辛○○、丁○○二人在該處欣賞夜景，乙○○即持其所有之玩具手槍一把（槍枝管制編號0000000000，不具殺傷力）及庚○○所有之尖刀一把（非槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械），庚○○持其所有西瓜刀一把及手電筒一支，戊○○持庚○○所有之西瓜刀一把，命辛○○、丁○○至鄭成功廟之地下室二樓，乙○○嚇令將錢財交出，並逼問辛○○提款卡密碼，稱若領不到錢，辛○○等人就會死等語，共計取得辛○○所有如表三所示之財物、丁○○所有如附表四所示之財物。庚○○、戊○○留在現場看守，乙○○持辛○○之提款卡，騎乘辛○○之機車，至台北市○○○路與文林路交叉口附近之自動提款機提款，因誤記密碼而提款無著，返回鄭成功廟後，三人駕車逃離。當日乙○○基於同前之概括犯意，先至三重市○○路天台廣場內世華銀行自動提款機，冒用辛○○之密碼，以不正當方法，提領辛○○於富邦銀行存款二萬元、二萬元、一萬元，再至台北縣新莊郵局自動提款機，以同一方法，提領辛○○於富邦銀行存款一萬五千元，翌日（十二日）至台北市○○區○○○路與文林路口之自動提款機及文林路與小北街口附近之自動提款機，冒用辛○○之密碼，以不正當方法，提取辛○○台北國際商業銀行（原為台北區中小企業銀行）存款五千元、三千元現金，其中富邦銀行提領之一萬元，由乙○○請其不詳姓名不知情之朋友代為提領，共計提款得七萬三千元。所得金錢、財物朋分花用。庚○○將分得己○○所有如附表二編號三之行動電話贈予 呂志偉 ，呂志偉復贈予 黃志福 使用，嗣黃志福為警查獲，循線於八十九年六月十七日十八時許，在台北縣八里鄉訊塘埔十六之九號三樓查獲乙○○、庚○○、戊○○，並扣得如附表一編號一至十、附表二編號一、二、四至十七、附表三編號一至
三、附表四所示贓物發還被害人，另扣得犯罪所用如附表五所示之物。
二、案經被害人丙○○、己○○、辛○○、丁○○訴由台北市政府警察局北投分局、士林分局，及由內政部警政署刑事警察局移送台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右開犯罪事實，業據被告乙○○、庚○○、戊○○於偵、審中自白不諱，核與被害人丙○○、己○○、辛○○、丁○○所指述之情節相符。並經證人呂志偉、黃志福證述屬實。復有告訴人領回贓物之贓物認定保管單四份在卷可稽、如附表五所示之犯罪工具扣案可證。被告等由自動提款機冒領存款，亦有台北國際商業銀行（原為台北區中小企業銀行）歷史明細檔查詢單影本一張、富邦商業銀行南京東路分行九十一年四月三日富南字第五十一號函及所附提領明細表、辛○○之存摺影本、原審法院公務查詢電話紀錄表在卷足稽。被告罪證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。
二、被告等三人所攜帶之西瓜刀，極為鋒利，對人之生命、身體具有危險，為兇器之一種，持該西瓜刀及假冒西瓜刀之粗電纜線及假冒真槍之玩具槍，在深夜山上無人之處，強取被害人財物，被害人在客觀情勢下，顯已達不能抗拒之程度。被告所為，係強盜行為。被告犯罪後，懲治盜匪條例業於九十一年一月三十日公布廢止，刑法第三百二十八條、第三百三十條於同日修正公布，俱於同年0月0日生效施行。經比較新舊法之結果，以裁判時之新法有利於被告，依刑法第二條第一項前段，自應適用裁判時法。核被告乙○○、庚○○、戊○○結夥三人以上、攜帶兇器強盜之犯行，係犯刑法第三百三十條第一項之結夥三人以上攜帶兇器強盜罪。渠等強盜後，由自動提款機冒領存款部分，核犯刑法第三百三十九條之二第一項之利用自動付款設備詐欺罪。被告三人所犯強盜罪及利用自動付款設備詐欺犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告等二次強盜犯行及其先後二天分多次在不同地點由自動付款設備詐取財物，時間緊接、手法相若，且各犯為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定以一罪論，並加重其刑。被告所犯強盜及利用自動提款設備詐欺二罪間，有方法與結果之牽連關係，應從一重之強盜罪處斷。被告利用不知情之第
三人由自動提款設備提領詐取財物部分，為間接正犯。被告等所犯強盜部分，檢察官起訴時，懲治盜匪條例尚屬有效存在之法律，檢察官未引用當時有效之特別法，而引用修正前舊刑法第三百三十條第一項，尚有未合。被告庚○○、戊○○有事實欄所述犯罪前科及有期徒刑執行情形，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表附卷足憑，其於前案有期徒刑執行完畢五年以內，再犯有期徒刑以上之本罪，均應論以累犯，依刑法第四十七條之規定遞予加重其刑。
三、原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見。惟查：㈠原審對被告等強盜部分，適用懲治盜匪條例第五條第一項第一款論處，惟該條例現已廢止及刑法業已修正，原審不及比較適用，尚有未合。㈡附表一編號十一至十三、附表二編號十八、十
九、附表三編號四至六所示之物，並未查獲發還被害人，原審認已查獲發還被害人，尚有未合。㈢附表五編號一之尖刀一把，經鑑定並非武士刀，不屬槍砲彈藥刀械管制條例之刀械，有台北市政府警察局八十九年八月九日北市警保字第八九二七七九九七○○號函可按。原審認其不屬管制之武士刀，事實欄卻記載被告持小武士刀犯罪，相互矛盾不符。㈣被告分二天，多次由不同之提款機詐領存款，為連續犯，原審誤為接續犯，並對詐欺提款次數、提款地點、每次提領金額，且其中部分係利用不知情之人代為領取，為間接正犯，原審均未認定，也有未當，而無可維持。被告等上訴意旨，認原審適用已廢止之懲治盜匪條例不當，尚非全無理由，且原判決有可議之處，自應由本院將原判決關於乙○○強盜及執行刑部分（另偽造文書部分，已撤回上訴確定）及庚○○、戊○○部分，撤銷改判。爰審酌被告三人均有多次犯罪科行紀錄，均不知警惕悔悟，強取他人財物之手段、危害社會治安等情節、強盜所得之財物、犯罪後坦承犯行之態度及其他一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑。如附表五所示之扣案物品，分別為被告等所有，供犯罪所用，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第五十六條、第二條第一項前段、第三百三十條第一項、第三百三十九條之二第一項、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國九十一年六月二十五日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法官曾德水
法官楊貴雄法官趙功恆右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官孫佩琳中華民國九十一年六月二十六日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百三十條第一項犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
刑法第三百三十九條之二第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。
附表一：丙○○被強盜取走之物
┌───┬────────────────────────┬─────┐│編號│名稱│數量│├───┼────────────────────────┼─────┤│一│行動電話車用插座│一個│├───┼────────────────────────┼─────┤│二│行動電話車用充電線│二條│├───┼────────────────────────┼─────┤│三│黑色皮帶手錶（一六八一Ｑ一Ｑ）│一個│├───┼────────────────────────┼─────┤│四│ 李祚明 台新銀行信用卡│一張│├───┼────────────────────────┼─────┤│五│李祚明中國商銀存摺│一本│├───┼────────────────────────┼─────┤│六│丙○○台大學生證│一張│├───┼────────────────────────┼─────┤│七│丙○○健保卡│一張│├───┼────────────────────────┼─────┤│八│丙○○郵局金融卡│一張│├───┼────────────────────────┼─────┤│九│李祚明台銀存摺│一本│├───┼────────────────────────┼─────┤│十│丙○○世新學生證│一張│├───┼────────────────────────┼─────┤│十一│黑色皮夾│一個│├───┼────────────────────────┼─────┤│十二│黑色易利信行動電話│一支│├───┼────────────────────────┼─────┤│十三│丙○○汽車駕駛執照│一張│└───┴────────────────────────┴─────┘附表二：己○○被強盜取走之物
┌───┬────────────────────────┬─────┐│編號│名稱│數量│├───┼────────────────────────┼─────┤│一│圖書禮券（一百元一張）│二張│├───┼────────────────────────┼─────┤│二│人民幣（一元）│一張│├───┼────────────────────────┼─────┤│三│行動電話（MOTOLORACD928，序號000000000000000）│一支│├───┼────────────────────────┼─────┤│四│華納威秀電影城電影票│二張│├───┼────────────────────────┼─────┤│五│無敵牌電子字典（SMART）│一個│├───┼────────────────────────┼─────┤│六│小黑色皮夾│一個│├───┼────────────────────────┼─────┤│七│行動電話收據（0000000000）│一張│├───┼────────────────────────┼─────┤│八│鎖匙│一串五支│├───┼────────────────────────┼─────┤│九│乳白色側背皮包│一個│├───┼────────────────────────┼─────┤│十一│己○○身分證│一張│├───┼────────────────────────┼─────┤│十二│己○○ＩＢＭ公司識別證│一張│├───┼────────────────────────┼─────┤│十三│己○○健保卡│一張│├───┼────────────────────────┼─────┤│十四│玉山銀行信用卡│一張│├───┼────────────────────────┼─────┤│十五│中國國際商業銀行金融卡│一張│├───┼────────────────────────┼─────┤│十六│華南銀行金融卡│一張│├───┼────────────────────────┼─────┤│十七│花旗銀行信用卡│二張│├───┼────────────────────────┼─────┤│十八│大來卡│一張│├───┼────────────────────────┼─────┤│二十│小海豚行動電話原版外殼│一個│└───┴────────────────────────┴─────┘附表三：辛○○被強盜取走之物
┌───┬────────────────────────┬─────┐│編號│名稱│數量│├───┼────────────────────────┼─────┤│一│辛○○健保卡│一張│├───┼────────────────────────┼─────┤│二│慶豐銀行信用卡│一張│├───┼────────────────────────┼─────┤│三│咖啡色小皮夾（內有現金二百元）│一個│├───┼────────────────────────┼─────┤│四│ 腓利普 精靈行動電話│一個│├───┼────────────────────────┼─────┤│五│汽車駕駛執照│一張│├───┼────────────────────────┼─────┤│六│鑰匙│一串│└───┴────────────────────────┴─────┘附表四：丁○○被強盜取走之物
┌───┬────────────────────────┬─────┐│編號│名稱│數量│├───┼────────────────────────┼─────┤│一│行動電話（SAGEM，序號000000000000000）│一支│├───┼────────────────────────┼─────┤│二│照像機（OLYMPUS牌）│一台│├───┼────────────────────────┼─────┤│三│丁○○身分證│一張│├───┼────────────────────────┼─────┤│四│丁○○機車駕照│一張│├───┼────────────────────────┼─────┤│五│丁○○健保卡│一張│├───┼────────────────────────┼─────┤│六│花旗信用卡│一張│├───┼────────────────────────┼─────┤│七│美國銀行信用卡│一張│├───┼────────────────────────┼─────┤│八│匯豐銀行信用卡│一張│├───┼────────────────────────┼─────┤│九│彰化銀行金融卡│一張│├───┼────────────────────────┼─────┤│十│中國信託商銀金融卡│一張│├───┼────────────────────────┼─────┤│十一│遠東國際商銀信用卡│一張│├───┼────────────────────────┼─────┤│十二│文具盒│一個│├───┼────────────────────────┼─────┤│十三│鑰匙│九支│├───┼────────────────────────┼─────┤│十四│女用皮包│一個│└───┴────────────────────────┴─────┘附表五：被告所有供犯罪所用之物
┌───┬───────────────────┬────┬─────┐│編號│名稱│數量│所有人│├───┼───────────────────┼────┼─────┤│一│尖刀（原審誤為小武士刀）│一把│庚○○│├───┼───────────────────┼────┼─────┤│二│西瓜刀│二把│庚○○│├───┼───────────────────┼────┼─────┤│三│玩具手槍（槍枝管制編號0000000000）│一支│乙○○│├───┼───────────────────┼────┼─────┤│四│手套（黑色）│一套│戊○○│├───┼───────────────────┼────┼─────┤│五│手電筒│一支│庚○○│├───┼───────────────────┼────┼─────┤│六│粗電纜線│一條│乙○○│└───┴───────────────────┴────┴─────┘