裁判字號：最高法院93年台上字第2790號刑事判決
裁判日期：民國93年05月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第二七九０號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年九月十八日第二審判決（九十年度上訴字第二五三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二０九八一、二０九八二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，改判諭知公訴不受理，固非無見。
惟查：㈠、刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條者，以科刑或免刑之判決為限。本件起訴書認定之事實，為被告甲○○明知安非他命為禁藥且屬第二級毒品，在其台北縣三重市○○路○段○號十五樓之四住處，意圖販賣而持有，民國八十八年九月八日為警查獲，扣得安非他命毛重六十八點一公克，淨重六十五點九公克，及供販賣用之分裝夾鏈袋四百二十四只，電子磅秤一台、分裝斜口杓四支、分裝杓三支、研磨器一組等情。而原判決認定被告於八十八年九月八日在其上述住處為警查獲之安非他命等物，係供被告自己施用而持有之犯罪事實，與起訴事實兩歧，竟變更檢察官起訴被告係犯毒品危害防制條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品之罪，認係犯同條例第十條第二項持有第二級毒品之罪，並以被告前於八十八年七月至同年九月八日止，施用第二級毒品，為警查獲，經台灣板橋地方法院檢察署檢察官於同年九月三十日以八十八年度毒偵字第九一一號不起訴處分，查無刑事訴訟法第二百六十條規定再行起訴之情形，依同法第三百零三條第四款諭知不受理判決，自屬於法有違。㈡、認定犯罪事實，須憑證據，為刑事訴訟法所明定，故被告犯罪嫌疑，經審理事實之法院，已盡其調查職責，仍不能發現確實證據足資證明時，自應依同法第三百零一條第一項為無罪判決。被告被訴涉犯毒品危害防制條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，原判決認祇成立同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，惟被告前所犯同罪業經檢察官不起訴處分在案，本件為該不起訴處分確定效力所及，因依刑事訴訟法第三百零三條第四款諭知不受理判決，而未諭知被告無罪判決，自與同法第三百零一條第一項規定有違。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年五月三十一日
最高法院刑事第二庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官洪文章法官花滿堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年六月四日：