裁判字號：臺灣高等法院100年上更(四)字第13號民事判決
裁判日期：民國100年09月20日
裁判案由：給付貨款
臺灣高等法院民事判決100年度上更㈣字第13號上訴人金車股份有限公司法定代理人 李添財 訴訟代理人 陳俊宏 律師被上訴人奧圖象企業有限公司法定代理人 信慧玲 （原名： 信惠霖 ）訴訟代理人 蔡岳龍 律師複代理人 李志聖 律師上列當事人間給付貨款事件，上訴人對於中華民國90年5月8日臺灣桃園地方法院90年度訴字第2448號第一審判決提起上訴，經最高法院第四次發回更審，本院於100年8月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付新臺幣貳佰壹拾陸萬肆仟貳佰伍拾元之利息部分（確定部分除外），及該部分假執行之宣告，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
原判決命上訴人給付新臺幣貳佰壹拾陸萬肆仟貳佰伍拾元部分，應於被上訴人交付或補正可與如附表所示機械配合、系統操作速度達每分鐘五０盒之產品整列計數裝置（即同步計數累積輸送裝置，含輸送帶二條），及可與上訴人前段機械即原有展示盒包裝設備配合之同步計數累積輸送裝置之同時履行之。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國86年3月6日，與被上訴人簽訂機械買賣合約，向被上訴人訂購含稅價格新臺幣（下同）577,500元之同步計數累積輸送裝置1台，及含稅價格880萬元義大利CARIBA公司製之展示盒包裝機2台。被上訴人已先後於86年5月3日、86年9月4日依約交付並經上訴人試車驗收，惟上訴人迄今僅給付7,213,150元，尚欠尾款2,164,250元（含同步計數累積輸送裝置價金404,250元、展示盒包裝機價金176萬元）未為給付，屢經催償，未獲置理，爰依買賣之法律關係，請求上訴人給付買賣價金2,164,250元，及自臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）88年度訴字第
934號給付貨款事件起訴狀繕本送達翌日即88年8月24日起算之遲延利息等語。（原審判命上訴人應給付被上訴人2,164,250元，及自88年8月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人提起上訴，經本院於92年10月21日，以92年度上字第622號判決，廢棄超過自本件起訴狀繕本送達翌日即90年12月29日起算利息之部分，而駁回被上訴人該部分之請求，被上訴人就該部分未聲明不服，該部分已告確定）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人抗辯：㈠上訴人向被上訴人訂購之機械，均係零件複雜之機器，須經
按裝試車及驗收之手續，被上訴人並未提出有關零組件之清單供上訴人驗收，系爭機械迄未完成驗收程序，被上訴人自不得請求給付價金。
㈡兩造於86年3月間簽訂系爭合約，被上訴人於86年9月間交
付系爭機械，其遲至90年12月間始請求上訴人給付尾款，顯已逾民法第127條第8款所定之2年時效期間，被上訴人之價金請求權已因罹於時效而消滅，上訴人自得拒絕給付之。㈢上訴人訂購之2台展示盒包裝機，其機型及功能完全相同，
每台展示盒包裝機包括：⑴型號：TBF40之製盒機，⑵同步計數累積輸送裝置即產品整列計數裝置（含輸送帶2條），⑶型號：RCV50之黏盒機即展示盒封蓋裝置，上訴人原擬一組用於生產錠劑產品（下稱A機），一組用於生產口香糖商品（下稱B機），至上訴人訂購之同步計數累積輸送裝置則用於上訴人原有之展示盒包裝設備。被上訴人所交付之機械，經於原審、發回前本院多次勘驗及桃園縣機器商業同業公會鑑定結果，系爭A機僅1條輸送帶在運作，包裝速度僅每分鐘13-15盒或180包（每盒12包），在每分鐘180包時即有撞機之情形，系爭A機之效能不符合系爭合約每分鐘須達50盒之約定。系爭B機因短少PLC解碼器，迄今仍無法操作使用。系爭同步計數累積輸送裝置，無法與上訴人原有之展示盒包裝設備配合運作，未能達到系爭合約所定之目標正常運作。
㈣被上訴人交付之機械有瑕疵，依民法第359條規定，上訴人
得請求減少價金。系爭A機，每分鐘實際包裝數量為13盒，僅達約定效率50盒之50分之13，其應減少價金3,256,000元（4,400,000×37/50＝3,256,000）。系爭B機，係因部分零件缺損致無法達到效能，上訴人主張以未付之88萬元為應減少之價金，應屬合理。系爭同步計數累積輸送裝置，亦僅達約定效率之50分之13，其應減少之價金為404,250元（550,000×37/50＝404,250）。系爭機械合計應減少價金4,512,750元。上訴人自得以之與被上訴人之價金債權為抵銷，抵銷後，被上訴人已無買賣價金可資請求。
㈤被上訴人就系爭機械未為完全之給付，應負不完全給付之債
務不履行責任。系爭A機中由被上訴人所製造之同步計數累積輸送裝置，經鑑定已無法修復，縱型號：TBF40之製盒機、型號：RCV50之黏盒機即展示盒封蓋裝置無瑕疵，系爭A機亦無法正常操作使用，依88年4月21日修正前民法（下稱修正前民法）第227條準用第226條第2項規定，及最高法院77年度第7次民事庭會議決議㈠要旨，上訴人得請求賠償損害。系爭B機，因部分零件缺損致無法達到效能，依修正前民法第227條準用第231條第1項規定，及最高法院77年度第7次民事庭會議決議㈠要旨，被上訴人應賠償上訴人因遲延所生之損害。系爭同步計數累積輸送裝置，無法與上訴人原有之展示盒包裝設備配合運作，依修正前民法第227條準用第226條第1項規定，及最高法院77年度第7次民事庭會議決議㈠要旨，上訴人得請求賠償損害。被上訴人就系爭機械未為完全之給付，對上訴人公司劑錠、口香糖之銷售自造成損害，系爭機械係供作包裝用途，難以確認機械若無瑕疵且給付完全時之利益數額，上訴人所受之損害，除得依上開約定效能與價金比例，或上訴人營業部向工廠所下訂單之數量統計表計算外，亦請依民事訴訟法第222條第2項規定酌定上訴人之損害額。則上訴人亦得以上開損害額與被上訴人之價金債權為抵銷，抵銷後，被上訴人已無買賣價金可資請求。
㈥系爭機械買賣非特定物之買賣，被上訴人交付之機械有瑕疵
，應負瑕疵擔保、不完全給付債務不履行責任，依民法第36
4條、第264條規定，於被上訴人另行交付無瑕疵之物前（瑕疵擔保責任）或為完全給付前（不完全給付債務不履行責任），上訴人亦得拒絕給付價金。
㈦上訴聲明：⒈原判決除確定部分外廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠上訴人於86年3月6日，與被上訴人簽訂機械買賣合約，向
被上訴人訂購含稅價格577,500元之同步計數累積輸送裝置
1台，及含稅價格880萬元義大利CARIBA公司製之展示盒包裝機2台（按即系爭A機、B機），含稅價格合計9,377,50
0元。被上訴人於86年5月3日交付同步計數累積輸送裝置，於86年9月4日交付系爭A機、B機。上訴人已支付7,213,250元，尚欠尾款2,164,250元未償。㈡系爭合約所定系爭A機、B機，其操作速度均為每分鐘50盒
，其機械均由下列三部分組成，此三部分必須互相搭配連線使用：
⒈「DISPLAYBOX（CARTONER）MACHINE製盒機（型號：TBF4
0）」，為義大利CARIBA公司製造。⒉「ALIGNMENTANDCOUNTERDEVICE產品整列計數裝置」（即
機具內部之「同步計數累積輸送裝置」），為被上訴人製造。
⒊「CLOSINGDEVICE展示盒封蓋裝置（型號：RCV50）」，為義大利CARIBA公司製作。
㈢上訴人前以系爭Ａ機、Ｂ機、同步計數累積輸送裝置有瑕疵
，請求被上訴人返還已付價金7,213,250元本息、賠償不完全給付9,812,447元本息，經桃園地院以88年度重訴字第18
2號判決駁回上訴人之請求確定（原審卷第93-107頁）。
四、兩造之爭點及本院之判斷：被上訴人主張其已依約交付系爭機械，並經上訴人試車驗收，上訴人應給付系爭尾款2,164,250元，為上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者為：㈠系爭機械是否業經驗收完畢？㈡被上訴人之價金請求權是否罹於時效而消滅？㈢系爭機械有無瑕疵？㈣上訴人得否以系爭機械有瑕疵請求減少價金，並以之為抵銷？㈤上訴人得否以被上訴人不完全給付請求賠償損害，並以之為抵銷？㈥上訴人得否以系爭機械有瑕疵、被上訴人不完全給付，而為同時履行抗辯？㈦被上訴人得否就系爭尾款請求自90年12月29日起算法定遲延利息？茲論述如下：
㈠系爭機械是否業經驗收完畢？
查被上訴人先後於86年5月3日、86年9月4日，將系爭同步計數累積輸送裝置、A機、B機交付上訴人，經上訴人公司人員 張明相 、 翁仁權 簽收無訛，有簽收單、請款單附卷可稽（原審卷第21-23頁）。而桃園地院於另案、本院於第一次更審，先後於87年9月8日、88年8月31日、94年11月23日至上訴人工廠勘驗結果，發現系爭A機均在運作使用中之狀態，亦有勘驗筆錄可稽（原審卷第65-68頁、第72-73頁、本院更一審卷第119-121頁）。自87年至94年，其間長達
7年，法院每至上訴人工廠勘驗，上開機械均處於運作使用之狀態，顯見上訴人已完成驗收，並用以包裝上訴人公司之產品，上訴人抗辯系爭機械尚未完成驗收，被上訴人不得請求給付尾款，難謂有據。
㈡被上訴人之價金請求權是否罹於時效而消滅？
按民法第127條規定之設，乃係針對日常生活頻繁交易所生債權債務關係，賦與較短之2年時效期間，以促其迅速確定。準此，該條第8款所稱「商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價」，應限於消費性商品之代價而言，如係就非消費性商品請求給付代價，即無上開條款之適用。上訴人向被上訴人買受者為含稅價格880萬元之展示盒包裝機
2台，及含稅價格577,500元之同步計數累積輸送裝置1台，其價金高達數百萬元，有系爭合約在卷可憑（原審卷第9-20頁），足見系爭買賣標的並非一般消費性商品，被上訴人請求上訴人給付系爭機械之買賣價金，與民法第127條第8款規定「商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價」之情形不合，尚無該條所定2年短期時效之適用，應依民法第125條前段規定，適用15年之消滅時效期間。茲被上訴人於86年3月6日與上訴人簽訂系爭合約，並先後於86年
5月3日、86年9月4日依約交付系爭機械，經上訴人試車驗收，其於90年12月19日提起本件訴訟（原審卷第4頁），請求上訴人給付系爭買賣價金，未逾15年之消滅時效期間，上訴人抗辯被上訴人之價金請求權已罹於2年時效期間而消滅，尚不足取。
㈢系爭機械有無瑕疵？⒈關於系爭A機、同步計數累積輸送裝置：
⑴系爭展示盒包裝機之系統操作速度為每分鐘50盒，有系爭合
約附件即報價單可憑（原審卷第11頁），上開約定之操作速度，即為兩造就系爭A機所預定之效用。系爭A機、同步計數累積輸送裝置經桃園地院88年度重訴字第182號返還買賣價金等事件（下稱182號事件）囑託桃園縣機器商業同業公會鑑定結果，認：「展示盒包裝機A台之產能每分鐘30盒至50盒應無問題，唯配合之同步計數累積輸送裝置（輸送帶）確實有問題，並非是該機之不合邏輯性，而是該機以現結構為準之產能應定在每分鐘12盒至13盒（1條輸送帶）是謂合理之操作。如超出合理之操作範圍，其結果一定是故障累累，有違自動化機器之本質。由於同步計數累積輸送裝置無法配合展示盒包裝機，整組機器當然無法達到產量，至於2條輸送帶要同時運作以目前狀況是有些困難。影響產量之關鍵在於同步計數累積輸送裝置無法配合。輸送帶式之結構有一定之上限運作，本機無法修復，除非變更設計。同步計數累積輸送裝置無法達到合約所定之目標正常運作（降低產能才能正常運作）」，有該公會89年5月25日（89）桃機字第098號函可憑（原審卷135頁）。足見系爭A機因其組成部分之同步計數累積輸送裝置（或稱「產品整列計數裝置」）無法配合，致未能達到兩造所約定每分鐘50盒之操作速度。而系爭同步計數累積輸送裝置，則無法依系爭合約約定與上訴人原有前段機械配合之速度正常運作，系爭A機、同步計數累積輸送裝置均因不具備契約預定效用而有瑕疵，堪予認定。
⑵被上訴人雖主張桃園地院88年度重訴字第182號確定判決已
認定被上訴人交付之機械無瑕疵或不完全給付之情事，而桃園地院87年度訴字第687號給付貨款事件（下稱687號事件）勘驗結果為：「運作速度每分鐘最大速率不及21盒（僅一輸送帶運作）」，連接2條輸送帶後，其運作速度即為每分鐘40-42盒，桃園縣機器商業同業公會鑑定結果認：「每分鐘12-13盒（一條輸送帶）是謂合理操作速度」，顯然與上開勘驗結果不同，且鑑定過程，故意不通知被上訴人公司到場表示意見，該鑑定結果自不得採為不利被上訴人之憑據。
惟查：
①系爭機械經桃園地院687號事件、182號事件、發回前本院
94年度上更㈠字第54號（下稱更一審），先後於87年9月8日、88年8月31日、94年11月23日進行勘驗。687號事件勘驗結果，認系爭A機「運作速度每分鐘最大速率不及21盒（僅一輸送帶運作）」；系爭同步計數累積裝置「放置於RCV5
0號包裝機旁，目前為停機狀態」（原審卷第67頁）。182號事件勘驗結果，認系爭A機「有一套供料整列計數裝置可使用，並當場發生撞機情形，二套供料整列計數裝置依合約約定每分鐘50盒的話（一盒12包），每分鐘至少一條線要跑
300包，在每分鐘180包情況下，偶有發生撞機情形，於25
4包時，即會發生撞機，現場並有紙箱裝撞機所掉落之錠劑」；系爭同步計數累積輸送裝置「目前閒置一旁。據上訴人所述，因為會撞機，故而閒置」（原審卷第73頁）。更一審勘驗結果，認「因同步計數累積輸送裝置機械有問題，無法配合TBF40製盒機及RCV50黏盒機，無法達到操作速度，目前上訴人稱每分鐘一條輸送帶13盒，雖一台機械有兩條輸送帶，但兩條輸送帶不能同時運作，目前只有一條輸送帶在運作」（更一審卷第120頁反面）。經核182事件、更一審所為之勘驗與上開鑑定報告之內容大致相同，並無重大歧異，上開鑑定報告雖作成於89年5月25日，距被上訴人86年5月
3日、86年9月4日交付系爭機械已約2、3年，然系爭機械價值數百萬元、數十萬元，理當具備相當使用年限，不致於2、3年間立即產生嚴重耗損，上開鑑定結果應符合系爭
A機、同步計數累積輸送裝置交付時之情形，該鑑定自得供作本院認定該等機械有無瑕疵之依據。況系爭機械先後於86年5月3日、86年9月4日交付上訴人，自86年9月4日起至87年3月5日，被上訴人公司人員先後84次至上訴人工廠進行維修、洽公，有記錄表、進廠記錄在卷可憑〔本院98年度上更㈢字第40號卷（下稱更三審卷）第130-132頁、第187-188頁〕，倘被上訴人交付之系爭A機、同步計數累積輸送裝置並無瑕疵，其何以多次前往維修、接洽，甚或迄至勘驗、鑑定時，該等機械仍未能符合契約預定之效能？凡此，益見上開鑑定結果與系爭A機、同步計數累積輸送裝置交付時之情形確屬相符，被上訴人主張上開鑑定結果不得採為不利被上訴人之憑據，核非可採。
②系爭A機雖有2條輸送帶，然2條輸送帶無法同時運作，迭
經勘驗、鑑定明確，已如前述，關於系爭A機之運作速度，自不得逕以1條輸送帶運作之數量之2倍計算，被上訴人主張連接2條輸送帶後，系爭A機之運作速度為每分鐘40-42盒（按：縱得如此計算，其速度亦未達兩造約定每分鐘50盒之速度），其交付之A機並無瑕疵，難謂有據。
③按法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張影響判
決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷時，基於當事人間程序上誠信原則及訴訟經濟之考量，固應賦予一定之拘束力，即所謂「爭點效」，惟若上開判斷結果，有顯然違背法令、或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或原確定判決之判斷顯失公平等情形，當事人及法院就該經法院判斷之重要爭點之法律關係，仍非不得為相反之主張或判斷（最高法院95年度臺上字第1220號、96年度臺上字第307號判決意旨參照）。桃園地院88年度重訴字第182號確定判決雖認定系爭A機並無瑕疵，然該事件係依桃園縣機器商業同業公會鑑定函說明第一、二項，以系爭A機因系爭同步計數累積輸送裝置機械無法配合，始無法達到約定之操作速度，認定系爭A機本身非不能達到兩造約定每分鐘50盒之操作速度，故無未符合契約預定效用之瑕疵，觀諸該事件之判決理由即明（原審卷102頁）。惟查：上訴人向被上訴人買受之展示盒包裝機，包含：製盒機（型號：TBF40）、產品整列計數裝置、展示盒封蓋裝置（型號：
RCV50）三部分，產品整列計數裝置即機具內部之「同步計數累積輸送裝置」，上訴人除向被上訴人購買展示盒包裝機
2台外，另向被上訴人單獨購買系爭同步計數累積輸送裝置
1台，以配合該公司原有前段機械使用，為兩造所不爭，並有上訴人所提之機器結構說明圖及照片可稽（更一審卷第74頁、第154頁背面、更二審卷第44頁、更一審卷第149-151頁）。而桃園地院182號事件囑託桃園縣機器商業同業公會鑑定時，其指示鑑定事項第一、二項，均以系爭A機為標的，其指示鑑定事項第六項，始以系爭同步計數累積輸送裝置為標的，有桃園地院89年3月13日桃院 丁民 重訴春字第182號函附卷可憑（更一審卷第27、28頁），足見上開鑑定函文說明第一、二項所稱「同步計數累積輸送裝置」，均指系爭
A機組成部分之「同步計數累積輸送裝置」即「產品整列計數裝置」，非上訴人單獨買受配合其原有前段機械使用之系爭同步計數累積輸送裝置，關於系爭同步計數累積輸送裝置之鑑定結果，則載明於系爭鑑定函文說明第六項。準此，堪認系爭A機因其組成部分之「產品整列計數裝置」即「同步計數累積輸送裝置」無法配合，致未能達到兩造所約定每分鐘50盒之操作速度，而有不具契約預定效用之瑕疵。桃園地院88年度重訴字第182號確定判決認定系爭A機無瑕疵，係因誤認上開鑑定函文說明第一、二項所稱之「同步計數累積輸送裝置」，係指上訴人另行單獨購買之系爭同步計數累積輸送裝置機械所致，其就該部分所為之判斷，有認定事實違反證據法則之違法，亦屬顯失公平，揆諸前揭說明，上訴人或本院尚不受其拘束，自仍得為相反之主張或判斷。
⒉關於系爭B機：
系爭B機經桃園地院182號事件囑託桃園縣機器商業同業公會鑑定結果認：「展示盒包裝機B台無法正常運作，疑似PL
C之驅動解碼裝置被拿走。由於該機器之軟體設計圖無法取得，致無法修復，仍需原廠供應之」，固有上開鑑定函文可參（原審卷第135頁）。惟查：製造系爭展示盒包裝機（製盒機、展示盒封蓋裝置）之義大利CARIBA公司曾應上訴人要求指定其公司EMLIOBALDNZA先生至上訴人公司檢視機械之運轉，嗣即致函上訴人公司，說明其於西元1997年（86年）11月11日至13日在上訴人公司見系爭機械規律運轉，上訴人公司亦向其表示滿意系爭機械之運作情形，該機械正符合上訴人公司之需求，有被上訴人所提、上訴人不爭執真正之函文影本在卷可稽（原審卷第141頁）。而上訴人於發回前本院自認被上訴人交付B機之初，確包含PLC解碼器，亦有上訴人92年6月19日上訴狀附於本院92年度上字第622號卷（下稱上字卷）足憑（上字卷第16頁）。足徵被上訴人交付系爭B機時，並未短少PLC解碼器，上訴人就被上訴人事後將
PLC解碼器取回，及系爭B機除短缺PLC解碼器外尚有其他瑕疵存在，既未舉證以實其說，自難遽論被上訴人交付之系爭B機有瑕疵，上訴人抗辯系爭B機有瑕疵存在，尚非可採。
㈣上訴人得否以系爭機械有瑕疵請求減少價金，並以之為抵銷
？按買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於物之交付後6個月間，不行使而消滅，修正前民法第365條第1項定有明文。此項期間係屬無時效性質之法定期間，買受人之減少價金請求權已否因該期間之經過而消滅，法院無待當事人之主張或抗辯，亦應依職權予以調查審認，以為判斷之依據（最高法院87年度臺上字第2872號判決意旨參照）。被上訴人交付之系爭A機、同步計數累積輸送裝置欠缺契約預定效用之瑕疵，固如前述，惟被上訴人係於86年5月3日、86年9月4日交付該等機械，為上訴人所是認，按之上開規定，上訴人因系爭A機、同步計數累積輸送裝置有瑕疵而得請求減少價金之權利，至遲應於該等機械交付後6個月內即87年3月4日前行使，其遲至92年
4月4日始具狀請求減少價金（原審卷第130頁），顯已逾
6個月之法定期間，依上所述，其價金減少請求權已因除斥期間經過而歸於消滅，上訴人主張其得請求減少價金，並以之與被上訴人之價金債權為抵銷，尚難憑採。又被上訴人交付之系爭B機並無瑕疵，業詳前述，上訴人就此即無價金減少請求權可言，其無從以之與被上訴人之價金債權為抵銷，乃屬當然。
㈤上訴人得否以被上訴人不完全給付請求賠償損害，並以之為
抵銷？⒈按民事訴訟法第400條第1項所定之一事不再理原則，乃指
同一事件已有確定之終局判決者而言。所謂同一事件，必須同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，始為相當，倘此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院85年度臺抗字第595號裁定意旨參照）。上訴人前以被上訴人不完全給付請求被上訴人賠償損害，固經桃園地院182號事件受理，並於91年6月25日以88年度重訴字第182號判決駁回上訴人之請求確定（原審卷第93-107頁），惟上訴人於該事件所請求者係其因系爭機械有瑕疵必須增僱正工、增僱臨時工、增加展示盒耗損費用，因而支出之：⑴正工薪資、加班費、津貼、伙食津貼402,249元，⑵臨時工薪資369,600元，⑶展示盒耗損費用40,828元，為關於履行利益之積極損害，其於本件主張抵銷者則為系爭機械未能達到兩造約定之操作速度，對上訴人公司產品銷售利益之損害，為履行利益之消極損害，二者非屬同一之請求，尚不得謂為同一事件，被上訴人抗辯上訴人抵銷之主張應為桃園地院88年度重訴字第182號確定判決既判力所及，已不得更行主張，容有誤會。
⒉次按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，
而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第226條第2項規定請求損害賠償，或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第264條規定之適用（最高法院77年度第7次民事庭會議決議㈠參照）。又買賣標的物有瑕疵，出賣人應負不完全給付之債務不履行責任，必瑕疵不能補正，買受人始得類推適用民法第226條第2項規定請求賠償所受損害（最高法院98年度臺上字第468號判決即第三次發回意旨參照）。承前所述，系爭A機由製盒機（型號：TBF40）、產品整列計數裝置（按即同步計數累積輸送裝置）、展示盒封蓋裝置（型號：RCV50）三部分組成，依桃園縣機器商業同業公會鑑定結果，系爭A機產能達每分鐘30盒至50盒並無問題，惟因其組成部分之同步計數累積輸送裝置（或稱「產品整列計數裝置」）未能配合，致系爭A機整組機器無法達兩造約定之產能。而系爭同步計數累積輸送裝置（或稱「產品整列計數裝置」），因輸送帶式之結構有一定之上限運作，本機無法修復，除非變更設計（原審卷第13
5頁）。既謂「本機無法修復，除非變更設計」，足徵該同步計數累積輸送裝置（或稱「產品整列計數裝置」）非不得以變更設計之方式補正之，系爭A機、同步計數累積輸送裝置之瑕疵即非無補正之可能，按之上開說明，上訴人僅得類推適用給付遲延之法則請求補正或賠償損害，其類推適用給付不能之規定有所請求（系爭A機：民法第226條第2項，系爭同步計數累積輸送裝置：民法第226條第1項），難謂有據，其據為抵銷之抗辯，自非有理。至系爭B機，因無瑕疵，上訴人無以類推給付遲延之法則，請求被上訴人賠償因遲延所生之損害，其主張以之與被上訴人之價金債權為抵銷，亦屬無據。
⒊又債權人請求債務人負債務不履行責任，應先證明有債之關
係存在，並因債務人不履行債務而受有損害。債權人如無實際損害，縱債務人有債務不履行情事，亦無損害賠償可言。上訴人主張被上訴人應負不完全給付債務不履行責任，係屬履行利益之損害賠償責任，依上所述，上訴人自應就被上訴人如依債之本旨履行契約，其原可獲得之利益，因被上訴人不履行致其不能獲得該利益之損害為何，負舉證責任。就此，上訴人固主張其所受損害得依系爭機械之效能與價金比例，或上訴人營業部向工廠所下訂單之數量統計表計算之，依民事訴訟法第222條第2項規定，法院亦得審酌一切情況，依所得心證定其數額。惟查：
⑴系爭A機、同步計數累積輸送裝置未達兩造約定之產能，未
必使上訴人可獲得之利益當然減少，上訴人就系爭A機、同步計數累積輸送裝置，如能達兩造約定之產能，其原可獲得之利益為何，既未舉證證明之，被上訴人未依債之本旨履行，是否使其無法獲取原可獲得之利益而受有損害，即有未明，其主張逕依系爭機械之效能與價金比例計算其所受損害，難以憑採。
⑵上訴人雖提出「營業部向工廠下訂單數量統計表」、「銷售
訂貨確認表」（本院更三卷第129頁、本院卷第42-58頁），主張上訴人預估系爭機械可增加產能，故要求加強產品鋪貨及各種促銷活動，系爭機械不符合預定效能，當然影響上訴人之營業計劃，並造成損害。然上訴人所提之「營業部向工廠下訂單數量統計表」、「銷售訂貨確認表」，均為其單方製作之文書，復為被上訴人所否認，該等文書自不得供作上訴人營業計劃受影響、受有履行利益損害之證據。且上訴人所提之「營業部向工廠下訂單數量統計表」，僅為上訴人公司86年9月至88年2月之下單數量而已，系爭A機、同步計數累積輸送裝置雖未能達兩造約定之產能，然非完全不能運作，該等機械之產能是否無法因應上開訂單數量、上訴人是否因此未能取得其原可獲得之利益而受有損害，無從自上開統計表獲得證明，該統計表尚不足為有利上訴人之認定。至上訴人所提之「銷售訂貨確認表」，雖提及口香糖及錠劑請加強銷售及活動等情，然其上並無關於包裝機械產能不佳影響營業計劃之記載，上訴人公司工廠、營業部間之爭議實肇因於營業部訂貨修改幅度過大（本院卷第50頁），甚或因工廠、營業部溝通不良，造成不必要之加班及庫存（本院卷第51-53頁），顯見產能並未影響產品之銷售，上訴人之營業計劃亦未因此受影響，否則何以仍有不必要之庫存？上開確認表亦不得供作上訴人受有履行利益損害之憑據。
⑶按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大
困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，固為民事訴訟法第222條第2項所明定，惟依該規定酌定損害數額，應以當事人已證明受有損害為前提，並以當事人有不能證明其損害數額，或證明顯有重大困難之情形為要件。上訴人請求被上訴人賠償者為履行利益之損害，然其所提證據不足以證明系爭機械之產能影響其產品銷售、營業計劃，或使其未能取得原可獲得之利益，已如前述，且上訴人於桃園地院182號事件，亦陳稱客戶訂單都有如期交貨等語（原審卷第79頁），上訴人是否未取得原可獲得之利益，尚非無疑，難謂上訴人就其受有履行利益之損害已為證明，自無適用民事訴訟法第222條第2項規定酌定損害數額之餘地。況上訴人為資本總額數十億元之公司，系爭機械之價格又高達數百萬元、數十萬元，上訴人公司內部理當備有系爭機械之購買計劃，而其購買計劃亦必包括成本分析、產能分析、營運計劃、預期利潤等事項，上訴人之履行利益（買受系爭機械可獲得之利益），非不得依據該等資料及事後實際銷貨明細計算之，亦非不得依據口香糖、錠劑產品之年度盈虧、業績消長分析報告等資料計算之，其履行利益之損害數額，應無不能證明或證明顯有重大困難之情形，依上所述，本院尚不得逕行酌定其損害數額，上訴人主張法院得依民事訴訟法第22
2條第2項規定酌定其損害數額，洵不足採。⒋承上，上訴人主張抵銷之請求與其於桃園地院182號事件請
求之項目，雖非同一請求，然系爭A機、同步計數累積輸送裝置之瑕疵非無補正之可能，其不得類推適用給付不能之規定請求賠償損害，此外，上訴人就其因被上訴人未依債之本旨履行，使其不能獲取原可獲得之利益為何，並未舉證以實其說，其主張其得請求被上訴人賠償損害，並以之與被上訴人之價金債權為抵銷，核非可採。
㈥上訴人得否以系爭機械有瑕疵、被上訴人不完全給付，而為
同時履行抗辯？按買賣之物，僅指定種類者，如其物有瑕疵，買受人得不解除契約或請求減少價金，而即時請求另行交付無瑕疵之物。因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。民法第364條第1項、第264條第1項前段定有明文。系爭A機、同步計數累積輸送裝置，不具契約預定效用而有瑕疵，被上訴人應負瑕疵擔保、不完全給付債務不履行責任，已如前述。關於瑕疵擔保責任部分，上訴人得依民法第364條規定請求被上訴人另行交付無瑕疵之物〔按即：交付可與系爭A機配合、系統操作速度每分鐘50盒之產品整列計數裝置（即同步計數累積輸送裝置，含輸送帶2條），及可與上訴人前段機械即原有展示盒包裝設備配合之同步計數累積輸送裝置〕，於被上訴人為該給付前，上訴人非不得行使同時履行抗辯權（最高法院94年度臺上字第766號判決即第一次發回意旨參照）。關於不完全給付債務不履行責任部分，上訴人得請求被上訴人補正〔按即：補正可與系爭
A機配合、系統操作速度每分鐘50盒之產品整列計數裝置（即同步計數累積輸送裝置，含輸送帶2條），及可與上訴人前段機械即原有展示盒包裝設備配合之同步計數累積輸送裝置〕，於被上訴人補正前，上訴人非不得依民法第264條規定行使同時履行抗辯權。上訴人抗辯於上訴人交付或補正可與系爭A機配合、系爭操作速度每分鐘50盒之產品整列計數裝置（即同步計數累積輸送裝置，含輸送帶2條），及可與上訴人前段機械即原有展示盒包裝設備配合之同步計數累積輸送裝置前，得拒絕自己部分之給付，核無不合，本院應為被上訴人提出對待給付即交付或補正可與系爭A機配合、系爭操作速度每分鐘50盒之產品整列計數裝置（即同步計數累積輸送裝置，含輸送帶2條），及可與上訴人前段機械即原有展示盒包裝設備配合之同步計數累積輸送裝置之同時，上訴人應對之為給付即給付買賣價金2,164,250元之判決。至系爭B機，因無瑕疵，上訴人自無行使同時履行抗辯之餘地，併予敘明。
㈦被上訴人得否就系爭尾款請求自90年12月29日起算法定遲延
利息？按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責（最高法院50年臺上字第1550號判例意旨參照）。被上訴人請求上訴人給付系爭買賣價金，上訴人於收受起訴狀繕本後，旋即提出答辯狀，抗辯被上訴人應負不完全給付債務不履行責任，系爭機械符合每分鐘50盒及配合上訴人公司前段機械之條件後，上訴人始負給付買賣價金之義務（原審卷第41頁），上訴人顯已就系爭買賣價金行使同時履行抗辯權，揆諸前揭說明，上訴人不負給付遲延之責任，被上訴人就系爭買賣價金請求自起訴狀繕本送達翌日即90年12月29日起算法定遲延利息，核非正當，不應准許。
五、綜上所述，上訴人抗辯系爭機械尚未完成驗收、被上訴人之價金請求權已罹於時效而消滅，為不足採，其所為之抵銷抗辯，亦非正當。從而，被上訴人依買賣之法律關係，請求上訴人給付買賣價金2,164,250元，應予准許，至其請求自起訴狀繕本送達翌日即90年12月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息（超過自90年12月29日起算之利息部分，業經駁回確定），則不應准許。就上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。就上開應予准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回，惟上訴人就此所為之同時履行抗辯為有理由，爰命為對待給付之判決如主文第4項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國100年9月20日
民事第十四庭
審判長法官林金村
法官王麗莉法官陳秀貞正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國100年9月21日
書記官葉國乾附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
~f0┌─────────────────────────────────┐│附表：│├─────────────────────────────────┤│展示盒自動整列包裝機（系爭A機）：││⒈義大利CARIBA公司製造之DISPLAYBOX（CARTONER）MACHINE製盒機（型││號：TBF40）。││⒉義大利CARIBA公司製造之CLOSINGDEVICE展示盒封蓋裝置（型號：RCV50││）。│├─────────────────────────────────┤│附註：附表所指展示盒自動整列包裝機為上訴人現仍運作使用之系爭A機，││非短缺PLC解碼器之系爭B機。│└─────────────────────────────────┘