裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第2176號刑事判決
裁判日期：民國109年12月31日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2176號上訴人即被告 沈睿清 指定辯護人 陳俊男 律師上列上訴人即被告因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第732號，中華民國108年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第30509號、108年度偵字第1028號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於加重準強盜未遂暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○犯加重準強盜未遂罪，累犯，處有期徒刑參年玖月。扣案棉質手套壹雙、螺絲起子壹支，均沒收。
事實
一、甲○○意圖為自己不法之所有，先基於攜帶兇器侵入住宅竊盜之犯意，民國於107年10月30日13時許，在桃園市○○區○○○路000巷00號，趁無人注意之際，攜帶其所有棉質手套1雙，持其所有客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅而具有危險性，可供為兇器使用之螺絲起子1支，先自門縫侵入乙○○所住居之上址住宅地下室車庫，復自地下室車庫侵入住宅，在該宅中自1至3樓依序物色財物，並在3樓乙○○房間翻找財物時，因發出聲響，遭下樓察看之乙○○發現，甲○○即對乙○○表示「不要叫，把值錢東西拿出來，我要錢」等語，然乙○○以「我沒有錢，我還有小孩要養」等語回絕，甲○○見狀欲逃離現場，基於為脫免逮捕而施強暴之犯意，一手摀住乙○○之口以防免其呼救，向乙○○說「不要叫，進去廁所，我要走」等語，又以另一手持上開螺絲起子抵住 賴靖芳 頸部，然因乙○○不從，雙方發生拉扯，乙○○趁隙脫逃往樓下奔跑，甲○○於3樓往2樓之樓梯平台追上乙○○，接續前開為脫免逮捕而施強暴之犯意，以手掐住乙○○頸部，甲○○見乙○○逐漸失去意識乃稍微鬆開手，乙○○趁機往樓下脫逃，於2樓再次遭甲○○追上，雙方發生肢體拉扯後，甲○○以手拉扯乙○○頭髮，並喝令乙○○「妳去廁所，我要走了，妳不要再出任何聲音，否則我會讓妳死」等語，乙○○因此心生畏懼而進入2樓廁所內，直到外邊已無聲響後方才離開廁所查看，此時甲○○已趁機逃離案發現場，甲○○為脫免逮捕以前述暴力手段當場對乙○○施以強暴行為，使乙○○難以抗拒，並因此受有頸部挫傷、頭部挫傷及右手上臂瘀傷等傷害。嗣經警據報調閱附近監視器錄影查得甲○○騎乘車牌號碼000-000號機車逃逸後，循線於107年11月2日17時10分許，持檢察官核發拘票，在新北市○○區○○街00號拘提甲○○，並在上開機車置物箱內扣得棉質手套1雙、螺絲起子1支。
二、案經乙○○訴由桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、審理範圍本案上訴人即被告甲○○（下稱被告）經檢察官起訴其於107年10月9日犯攜帶兇器踰越安全設備侵入住宅竊盜罪及107年10月30日攜帶兇器侵入住宅強盜未遂罪，原審判決就被告被訴攜帶兇器侵入住宅強盜未遂罪部分，變更起訴法條為加重準強盜未遂罪，並就被告所犯攜帶兇器踰越安全設備侵入住宅竊盜罪及加重準強盜未遂罪2罪均判處罪刑；被告嗣僅就原審判決關於加重準強盜未遂罪部分提起上訴，檢察官則未提起上訴，是原審判決關於上開攜帶兇器踰越安全設備侵入住宅竊盜罪部分業經確定，本院審理範圍，僅限於被告被訴107年10月30日攜帶兇器侵入住宅強盜未遂罪部分（即原審判決認定加重準強盜未遂罪部分），合先敘明。
二、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。查檢察官、被告及其辯護人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院準備程序及審理程序均未加以爭執（見本院卷第236至237頁、第300至308頁），迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人於本院審理期間均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力，而得採為判決之基礎，合先敘明。
三、認定事實所憑之證據及理由訊據被告坦承犯加重準強盜未遂犯行（見本院卷第235、306頁），惟否認有如事實欄所述在3樓以手持上開螺絲起子抵住告訴人賴靖芳頸部及在2樓向告訴人表示「不然我會讓你死」之行為，辯稱：告訴人歇斯底里一直尖叫，我用右手手肘勒住脖子，左手摀住告訴人口，以防呼救，她說她不能呼吸，我馬上放開右手，我不可能有手再拿螺絲起子抵住告訴人頸部，我當時螺絲起子是放在口袋；告訴人又往樓下跑，我跟告訴人在2樓廁所外面發生扭打，螺絲起子才會從我褲袋中掉出來，告訴人就將螺絲起子撿起來，作勢要保護她自己，我便搶回螺絲起子，告訴人大概是反射作用，當我在搶回螺絲起子的時候，告訴人用其左手想抓我的下體，這時候我就有點火氣，且這時告訴人又想要往1樓衝，於是我才隨手抓住告訴人的頭髮要求她進2樓廁所，我當時是跟告訴人說「請妳進廁所，我要離開了」，我並沒有說「不然我會讓你死」等語。辯護人則為被告辯稱略以：告訴人診斷證明書雖記載頸部挫傷，然告訴人從未指稱被告有以螺絲起子造成其頸部傷勢，而係證稱被告勒住伊脖子的時候有使伊受傷，頸部是對方掐伊脖子時造成，即不能以上開診斷證明書認被告有此持螺絲起子抵住告訴人頸部；告訴人於偵查中證稱「對方在我身後，右手從後方環繞我頸部摀住我嘴巴，此時我看到對方左手持一字螺絲起子尖端架在我脖子上」，於原審則證稱：「走到我的背後，並摀住我的嘴巴，叫我不要叫，被告的手有繞過我的脖子，被告是用右手拿螺絲起子，左手摀住我的嘴巴，他拿的螺絲起子放在我的脖子旁邊」等語，就左右手部分證述明顯前後不一致；被告並未以「我會讓你死」等語威脅告訴人，不能僅憑被害人指述認定，告訴人於原審亦證稱他叫我去廁所，他說他要走了，他好像有說到要我的命，但詳細的說法我不太記得了，足見告訴人對被告是否曾以「我會讓你死」等語威脅，告訴人實無法肯定；縱使告訴人無誣陷被告之理，就一般常情，告訴人突遇重大驚恐，當下之記憶與認知能力可能已受到影響，於事後製作筆錄時再重新回想與拼湊記憶碎片後陳述，實難排除有產生虛假記憶或錯誤認知之可能等語。經查：
㈠被告基於攜帶兇器侵入住宅竊盜之犯意，於107年10月30日13時
許，在桃園市○○區○○○路000巷00號，攜帶棉質手套1雙及持可供為兇器使用之螺絲起子1支，先自門縫侵入告訴人所住居之上址住宅地下室車庫後，再由地下室車庫侵入住宅，並在該宅中自1至3樓物色財物之情，業據被告於警詢、偵查、原審審理及本院審理時均坦承不諱（見107年度偵字第30509號卷，下稱偵卷，第5至7頁、第45頁正反面、第60至61頁、原審卷第81頁至82頁、117頁、第123至124頁、本院卷第305至306頁），且有該宅現場照片（見偵卷第21至23頁反面）、監視錄影翻拍照片（見偵卷第24頁至29頁）、扣案之螺絲起子及棉質手套及扣案物照片（見偵卷第29頁反面）可為佐證，此部分事實堪可認定。
㈡證人即告訴人乙○○於警詢時證稱略以：被告摀住我的嘴巴，跟
我說「你不要叫、你去廁所、我離開」等語，我因為緊張無法控制地大叫，他就從身上拿出1支一字螺絲起子抵住我脖子，叫我不要出聲;我趁隙往2樓樓梯間跑，他就衝過來在2、3樓間的轉角從後面掐住我的脖子而我跌坐在地上，他說你不要叫，你站起來，站起來，我一度覺得我好像要窒息了，他就把手鬆開，我又趁隙繼續往2樓跑，他又追到我，跟我拉扯，後來拉我的頭髮致使我頭髮被他拉掉了約1、20根，接著他拿的螺絲起子掉落在地上，被我撿起來，但是又被他搶回去，當時剛好在廁所門口，他又拉我的頭髮指著廁所說「你去廁所，我要走了，你不要再出任何聲音，否則我會讓你死」等語（見偵卷第12頁反面至第13頁）；於偵查中證稱略以：我開始叫，對方就用手摀住我嘴巴並說不要叫，接下來我們二人在3樓我的房間拉扯，拉扯過程中對方一直說不要叫；對方持一字螺絲起子架在我脖子上，要我不要叫；對方要拉我進3樓廁所，我在樓梯口反抗要逃走，我往樓下跑，在2樓與3樓樓梯間平台被對方抓到，我坐在樓梯上用手抓著扶手，對方從我後方用手掐住我脖子，並要求我不要叫、要我站起來，我當時差一點窒息，我當時有跟對方說我無法呼吸，但對方還是掐著，且越掐越緊，我當時腦袋空白就躺在平台地上，對方仍掐著我脖子，等到我完全躺平，腦袋空白，無法聽到聲音，我感覺到對方鬆手，我開始咳嗽，此時我聽到對方說你賣假等語，我坐起來又往樓下跑，對方在2樓追上來並拉住我頭髮，這時對方螺絲起子掉下來，我就將螺絲起子撿起來，對方又馬上將螺絲起子搶回去，抓著我頭髮，「你進去廁所，不然我會讓你死」，我跪著跟對方說「好，我進廁所」，接著我用爬的進入廁所，因為我當時沒力氣也軟腳，對方抓著我頭髮，拉著我爬進去廁所，我進入2樓廁所後，對方就將2樓廁所門關上；診斷證明書上的頭部及頸部挫傷，頸部挫傷是對方掐我脖子時造成，頭部挫傷是對方拉我頭髮造成，我右手上臂也有瘀青，是過2天出現；我家中財物並無短少等語（見偵卷第55至57頁），於原審審理時證稱略以：107年10月30日12時左右，我起初是在家中即桃園市○○區○○○路000巷00號的4樓看電視新聞，一直聽到家裡樓下傳來聲響，我有下樓查看，前兩次都沒看見人，直到大概12時45分這次，我聽見從3樓傳來房門上磁鐵的碰撞聲，我再次下樓查看時，便看見被告正在3樓我房間裡面東摸西摸地翻找東西，我先出聲問「你是誰？為什麼在我房間？」被告之後便朝我走過來，除了要我不要出聲音外，還說要我把值錢的東西拿出來，但是我回被告說「我沒有錢，我還有小孩要養」，接著被告走到了我的身後，用左手摀住我的嘴巴，要求我不要叫，要我進去廁所，他要離去，右手則持螺絲起子從我的脖子旁邊抵住，我並沒有依照他的話做，於是我們發生拉扯，就在我想趁機往外跑的時候，在3樓往2樓的樓梯平台我遭被告追上，被告用手掐住我的脖子，我無法呼吸跌坐在地上，這時候我快要沒有意識了，後來被告見狀有稍微鬆開手，但是手並沒有從我脖子離開，趁被告稍微鬆開手的時候，我有想再次往樓下跑，但才跑到2樓時被告又追了上來，這時候被告螺絲起子掉了，我先撿起來，但被告又將螺絲起子搶回去，被告把螺絲起子搶回去之後，就抓著我的頭髮，把我抓進廁所，那時我就真的乖乖地用爬的進去廁所；（問：你方才提到在二樓時，被告有拉你的頭髮叫你去廁所，這次你就乖乖進去了，當時被告除了叫你去廁所以外，還有講什麼話嗎？）他叫我去廁所，他說他要走了，他好像有說到「要我的命」，但詳細的說法我不太記得了；（問：你在警詢時陳述他又拉我的頭髮，指著廁所說「你去廁所，我要走了，你不要再出任何聲音，否則我會讓你死」，你當時的陳述是否正確？（提示警詢筆錄）對；我進廁所之後被告就把廁所的門關上，沒過多久我就聽到外面傳來「碰」的一聲，我當時真的很害怕，聲音離我很近，這個聲響不是我們家大門關閉的聲音，而像是房間門關閉的聲音，我隔了一段時間確認外面都沒聲音了，才從廁所出來，當時我真的很害怕，我也沒辦法確定自己在廁所裡面待了多久等語（見原審訴字卷第109至116頁），是證人乙○○就案發當日親身經歷被告為脫免逮捕，以如事實欄所示強暴方式對其施以暴行，致其難以抗拒等情，證述翔實， 佐以 被告於警詢、偵查、原審及本院審理時亦坦承當日有隨身攜帶螺絲起子，曾向證人乙○○表示「我要錢」之意，復為順利逃離、脫免逮捕，制止證人乙○○尖叫及追阻逃往樓下，有以手摀住證人乙○○口部、勒住頸部致證人乙○○呼吸困難、與證人乙○○發生肢體拉扯、在2樓互爭螺絲起子、以手抓證人乙○○頭髮並喝令其進去廁所等情（見偵卷第5至7頁、第45頁正反面、第60至61頁、原審卷第81頁至82頁、117頁、第123至124頁本院卷第305至306頁），與證人乙○○上開證述相符，足佐證人乙○○上開證述之可信性，此外復有現場照片（見偵卷第21至24頁）、扣案螺絲起子照片（見偵卷第29頁）附卷可稽，及有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院107年10月30日診斷證明書在卷可佐（診斷欄記載頸部挫傷、頭部挫傷，見偵卷第62頁）；又依卷內事證及被告及證人乙○○自警詢、偵訊迄至原審審理中各所為之供述、證述，查無被告與證人乙○○於本案發生前有何恩怨故咎，以致證人乙○○於偵訊及原審審理中，先後經檢察官及法院告知刑法偽證罪之處罰及證人據實證述之義務並命其具結後，猶有甘冒偽證刑責重罰此重大風險，而刻意虛捏被告當日於侵入上址住處後，曾有持螺絲起子抵住其頸部、口出「不然我會讓你死」等語等不利被告之虛偽證述之動機與必要，綜上各情勾稽，實已足徵證人乙○○所為上開不利被告之證述內容，堪可採信。被告有如事實欄所示為脫免逮捕而而當場施以強暴行為之事實，堪可認定。
㈢被告雖否認曾在3樓持螺絲起子抵住證人乙○○頸部，辯稱螺絲起
子係在2樓始自褲袋掉出等語，辯護人稱此部分不能排除證人乙○○產生虛假記憶、錯誤認知之可能云云，然證人乙○○於檢察官偵訊時，經檢察官告以被告前開辯詞，仍可明確證稱：不是像對方說的這樣，對方在前面就已經將螺絲起子拿出來，過程同我方才所述，螺絲起子掉了是後面的事等語（見偵卷第55頁），其於原審就此節亦證述明確如上，足見證人乙○○就其在3樓甫與被告相遇時，曾遭被告手持螺絲起子抵住頸部乙節證述明確，並能與嗣後在2樓互爭螺絲起子乙事明確區分，審諸被告於原審供稱：當我被證人乙○○發現後，她就大聲尖叫，我摀住證人乙○○的嘴巴，證人乙○○有點歇斯底里，一直尖叫、一直掙扎，也一直想從3樓往樓下跑，所以我用手肘勒住她的脖子等語（見原審卷第81頁），並具狀自書犯案過程稱：在3樓被證人乙○○發現，她開口呼叫，我以左手摀住告訴人口，請她不要呼叫，說「我不會傷害妳」，但她還是一直呼救，我有用手肘勒住證人乙○○頸部等語（見原審卷第87頁陳情書），是被告自承其初遇證人乙○○時，告訴人處於持續尖叫、掙扎之狀態，縱被告以手摀住證人乙○○口仍難阻止，被告因而進一步採取其他較摀口行為強制性更高之暴力行為壓制證人乙○○，佐以被告當時確實隨身攜有螺絲起子，衡情被告處於亟欲進一步壓制極度驚慌尖叫的證人乙○○，堪認被告斯時確有證人乙○○所述手持螺絲起子抵住證人乙○○頸部之行為；被告辯稱係其當時係以另手手肘勒住證人乙○○頸部而非持螺絲起子抵住證人乙○○頸部云云，無非犯後為求卸飾自身部分犯行所為之避責虛言，無足採之；辯護人稱此部分不能排除證人乙○○產生虛假記憶、錯誤認知之可能云云，亦非可採。
㈣辯護人雖以證人乙○○於偵查中證稱被告以「左手」持螺絲起子
抵住其頸部，於原審則證稱被告以「右手」持螺絲起子，前後不一，而認證人乙○○此部分證述不可採，惟證人乙○○作證時距離案發已經過相當時日，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現，就部分事實細節，難免因時間經過與證人記憶力等因素，逐漸淡忘，然觀證人乙○○歷次證述，就被告曾以手持螺絲起子抵住其頸部之基本事實已詳為證述，自不能以其就左手或右手持起子之細節略有淡忘，遽認其此部分證述全不可採，此觀被告雖具狀供稱其係以左手摀住證人乙○○口（見原審卷第87頁、本院卷第30頁），然於原審審理時供稱其以右手手掌摀住證人乙○○嘴巴等語（見原審卷第117頁），可知此本屬枝微末節；證人乙○○因時間經過而就此枝微末節有淡忘之情，尚符常情，不影響上開事實認定。
㈤被告雖辯稱：當時是跟告訴人說「請妳進廁所，我要離開了」
，並沒有說「不然我會讓你死」等語，辯護人亦為被告辯稱：不能僅憑證人乙○○指述認定，證人乙○○於原審亦證稱他叫我去廁所，他說他要走了，他好像有說到要我的命，但詳細的說法我不太記得了，足見證人乙○○對被告是否曾以「我會讓你死」等語威脅，證人乙○○實無法肯定，實難排除有產生虛假記憶或錯誤認知之可能云云。
⒈然查證人乙○○於107年11月2日警詢時即證稱：他拿的螺絲起子
掉落在地上，被我撿起來，但是又被他搶回去，當時剛好在廁所門口，他又拉我的頭髮指著廁所說「你去廁所，我要走了，你不要再出任何聲音，否則我會讓你死」等語（見偵卷第13頁）；於107年12月26日偵查中證稱略以：對方在2樓追上來並拉住我頭髮，這時對方螺絲起子掉下來，我就將螺絲起子撿起來，對方又馬上將螺絲起子搶回去，抓著我頭髮，「你進去廁所，不然我會讓你死」，我跪著跟對方說「好，我進廁所」，接著我用爬的進入廁所，因為我當時沒力氣也軟腳，對方抓著我頭髮，拉著我爬進去廁所等語（見偵卷第56頁），於109年1月3日原審證稱略以：被告把螺絲起子搶回去之後，被告就抓著我的頭髮，把我抓進廁所，那時我就真的乖乖地用爬的進去廁所（見原審卷第112頁）；（問：你方才提到在2樓時，被告有拉你的頭髮叫你去廁所，這次你就乖乖進去了，當時被告除了叫你去廁所以外，還有講什麼話嗎？）他叫我去廁所，他說他要走了，他好像有說到「要我的命」，但詳細的說法我不太記得了；（問：你在警詢時陳述他又拉我的頭髮，指著廁所說「你去廁所，我要走了，你不要再出任何聲音，否則我會讓你死」，你當時的陳述是否正確？（提示警詢筆錄）對等語（見原審卷第115頁），是證人乙○○業就此節於警詢、偵查、原審證述在卷，辯護人雖認證人乙○○於原審審理時對被告是否曾以「我會讓你死」等語威脅無法肯定云云，然證人乙○○就此已於警詢、偵訊證述明確，其於距離案發已超過1年2月之109年1月3日原審審理時，仍能憶及當時被告要其進2樓廁所時有口出要伊的命等語，僅詳細用語已不復記憶，嗣經提示距離案發時間較近之警詢筆錄，其即於原審審理時明確肯認警詢時其所證述被告用語為「你去廁所，我要走了，你不要再出任何聲音，否則我會讓你死」，是證人乙○○於原審仍明確肯認被告有出此言，並非辯護人所稱無法肯定云云。
⒉佐以被告於警詢供稱：我把螺絲起子搶回來，因為證人乙○○一
直要往樓下跑，我就順手抓住她的頭髮然後叫她「不要叫，你進去廁所，我要離開了，你不要再出聲音，我不想傷害妳」等語（見偵卷第6頁反面），於原審供稱：在搶螺絲起子的過程中，她用左手要抓我的下體，我把螺絲起子搶回來，我有點生氣，我就叫她進去2樓廁所，我要離開，但證人乙○○不肯進廁所，她一直在掙扎，想往樓下跑，我順手一抓，就抓住她的頭髮，叫她進去廁所，我跟她說我要離開（見原審卷第81頁）；當我搶回螺絲起子時，證人乙○○用左手想抓我的下體，但我閃掉了，那時我就有點火氣了，再來證人乙○○又要往1樓衝，我隨手一抓就抓到證人乙○○的頭髮，當時證人乙○○整個人就趴在地上，我跟證人乙○○說請你進廁所，我要離開了等語（見原審卷第118頁），是被告自承證人乙○○在2樓廁所外仍處於掙扎、欲逃往1樓之狀態，被告亦處於憤怒狀態，並因而採取抓住證人乙○○頭髮之暴力行為，要求證人乙○○進去廁所、不要再出聲，依被告供述及證人乙○○證述兩相勾稽，當時被告與證人乙○○間已發生上述相當時間之肢體拉扯、暴力掐頸、互爭螺絲起子等情境，告訴人仍試圖逃往1樓，堪認被告以扯髮之暴力行為令證人乙○○進入廁所、不要再出聲之際，應有伴隨口出其他恫嚇言語以高度壓制仍試圖脫逃之證人乙○○，堪認被告確有證人乙○○以「不然我會讓你死」之語強令證人乙○○進入廁所、不要再出聲等行為，辯護人為被告辯稱實難排除證人乙○○有產生虛假記憶或錯誤認知之可能、被告否認有說「不然我會讓你死」等語，均委無可採。
㈥按刑法第329條準強盜罪之規定，依司法院釋字第630號解釋，
以行為人於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，為其犯罪構成要件。所謂難以抗拒，以行為人所施之強暴、脅迫，足以壓抑或排除為防護贓物或脫免逮捕所遭致之外力干涉或障礙為已足（最高法院101年度台上字第313號判決意旨參照）。被告攜帶兇器侵入證人乙○○住宅著手行竊，嗣經證人乙○○發覺而竊盜未遂，乃當場為如事實欄所示強暴行為，其目的無非在藉此壓制證人乙○○，迫使證人乙○○放棄出聲向外求救及逃往屋外向外力求援之意志，以利被告脫免逮捕，性質上自屬對於證人乙○○施加不法腕力之強暴行為，衡諸被告為四肢健全之成年男性且持有螺絲起子，而證人乙○○為一般中年女性，獨身於家中面對突然闖入家中之被告，被告挾其體型、氣力、持有兇器之絕對優勢，以事實欄所示前開暴力手段，諸如以手摀口阻止呼救、手持上開螺絲起子抵住頸部、以手掐住頸部至令呼吸困難、以手拉扯頭髮強令進入廁所等行為當場對證人乙○○施以強暴，衡情證人乙○○主觀意志已受到相當壓制，被告所施加之強暴行為已達足以壓制證人乙○○使其難以抗拒之程度。是被告持螺絲起子侵入證人乙○○之住居行竊，然因遭證人乙○○察覺而行竊失敗，被告為脫免逮捕於是當場對證人乙○○施以強暴行為，致使證人乙○○難以抗拒後得以趁隙離去之情，堪以認定。
㈦公訴意旨認被告所為應構成加重強盜未遂罪，無非係以證人乙○
○於偵查時證稱：被告右手從後方繞過頸部摀住我的嘴巴要我不要叫，左手則持一字螺絲起子用尖端架在我脖子上，要求我值錢的東西拿出來；後來我在2樓廁所進去2秒後，就聽到「碰」一聲，我想說被告是不是進到我婆婆的房間拿東西等語（見偵卷第55頁至第56頁反面）為依據。然依證人乙○○原審審理時證述可知，被告是在3樓房間翻找財物時遭證人乙○○察覺，而在朝向證人乙○○前進時要求證人乙○○交付值錢財物（見原審卷第111頁），已與其偵查時之證詞有別，而被告否認此部分犯行，復無其他補強證據可資佐證，證人乙○○所述何者為真，此部分既尚有合理懷疑，依罪疑唯輕原則，即應為有利被告之認定，是被告於3樓向證人乙○○要求交付值錢財物時，尚未對證人乙○○施以強暴，證人乙○○並未陷於難以抗拒之狀態，尚無由認被告之行為已該當強盜之要件；又證人乙○○就被告在其進入2樓廁所後搜索財物之情，於原審審理時經確認後明確證稱：我無法確定被告在我進廁所後有沒有到我家其他地方或房間搜索財物，我也不能確定我婆婆房間的門鎖遭破壞，是在我進廁所前就遭破壞，還是後來才遭被告破壞，因為這是警察來了我才知道的等語（見原審卷第115頁），且由證人乙○○於偵查時證述之用語，其認為被告有為搜索財物之情，應僅是出於己身之推測，又被告於原審審理時亦供稱，其在證人乙○○進入廁所後隨即離去，並未進一步搜索財物等語（見原審卷第118頁），是被告雖對證人乙○○施以強暴而將其關於廁所中，然被告此行為僅是為脫免逮捕而起，後續未有搜索或強取財物之行為，與強盜罪之要件未符。綜上所述，公訴意旨認被告所為，乃構成加重強盜未遂罪嫌，容有誤會。
㈧綜上，本件事證明確，被告前開準強盜未遂犯行，堪以認定。
四、法律適用㈠新舊法比較
行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
⒈查被告行為後，刑法第321條第1項之規定業經修正，經總統於1
08年5月29日公布，於同年月31日施行，而修正後之刑法第321條第1項規定並未更動加重竊盜罪之構成要件及得科處之法定刑種，僅做部分文字用語修正，另將得併科之罰金刑上限提高為新臺幣（下同）50萬元，第321條第1項將「犯竊盜罪」文字修正為「犯前條第一項、第二項之罪」之條文用語，修正後之用語上雖未包括第320條第3項，然因刑法第321條第2項本即有處罰加重竊盜未遂之規定，是修正後之加重竊盜罪處罰範圍並未改變；第321條第1項第1款至第6款均將「犯之者」文字修正為「犯之」，此均僅為條文用語之修正，並無適用刑法第2條第1項為新舊法比較之問題。
⒉法律之修正為無關要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字
、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，自無庸為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院100年度台上字第1616號判決意旨參照）。
被告行為後，刑法第321條第1項已於108年5月29日修正公布，並於同年月31日施行，且新修正規定將法定刑提高，並非有利於被告。然被告所涉加重強盜罪，刑法第330條第1項規定有其基本構成要件（即犯刑法第328條第1項之強盜罪）及獨立之法定刑，僅係就加重部分以刑法第321條第1項規定之加重條件為內涵，而本案所適用加重條件，則對被告而言上開修正僅係屬於文字之修改，該修正無論就構成要件內容或處罰輕重均無影響，即仍適用加重強盜罪之法定刑，並無有利或不利之情形，非屬法律變更，依上開說明，自無庸為新舊法之比較，而應適用裁判時法即修正後刑法第321條第1項各款之加重條件處斷。
㈡按刑法第321條第1項第3款所規定之攜帶兇器竊盜罪，係以行為
人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例足資參照），再按刑法上所稱之「兇器」，係指具有危險性，可資行兇，使人之身體安全發生危險之器具而言（最高法院94年度台上字第1612號判決參照）。查本件被告攜帶螺絲起子1支作為犯罪工具使用，該螺絲起子屬質地堅硬且細長之金屬器具（見偵卷第29頁反面上方照片），倘持以刺擊，客觀上均足以對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性，揆諸上開說明，堪認屬兇器無訛。
㈢按刑法準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形
，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論（最高法院68年度台上字第2772號判決要旨參照）；又擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（司法院大法官會議釋字第630號解釋理由書、最高法院101年度台上字第313號判決意旨參照）。被告挾其體型、氣力、持有兇器之絕對優勢，以事實欄所示前開暴力手段，諸如以手摀口阻止呼救、手持上開螺絲起子抵住頸部、以手掐住頸部至令呼吸困難、以手拉扯頭髮強令進入廁所等行為當場對告訴人施以強暴，衡情告訴人主觀意志已受到相當壓制，被告所施加之強暴行為已達足以壓制告訴人使其難以抗拒之程度，業經認定如前。是核被告所為，係犯刑法第329條之準強盜未遂罪，且有同法第321條第1項第1款、第3款之攜帶兇器侵入住宅之加重處罰情形，而應以同法第330條第2項、第1項論處。
㈣公訴意旨認被告所犯應構成加重強盜未遂罪，惟經審理後，就
前開同一社會基本事實，認係犯構成準強盜未遂罪，而有同法第321條第1項第1款、第3款之情形，應依同法第330條第2項、第1項論處，業如前述，並經原審及本院當庭諭知可能變更起訴法條並給予陳訴辯論之機會（見原審卷第124頁、本院卷第297至298頁），堪認已充分保障被告之辯護權，自應予以審理，並依法變更起訴法條。
㈤被告前因加重竊盜案件，經臺灣新北地方法院以107年度審易字
第1057號判決判處有期徒刑6月確定，於107年9月19日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表（見本院卷第33至73頁）在卷可稽，是被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定。辯護人雖稱被告係因積欠地下錢莊債務，始挺而走險，並非遵法意識淡薄，對刑罰反應力薄弱云云（見本院卷第323頁），審酌被告甫於107年9月19日因故意犯加重竊盜罪執行完畢，仍未能謹慎守法，而繼續犯罪質、刑度更重之加重準強盜未遂罪，所為嚴重影響社會治安，堪認被告對於刑罰之反應力薄弱，加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，其人身自由並未因此遭受過苛之侵害，爰依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項之規定，加重其刑。㈥被告已著手於竊盜行為之實行欲搜尋財物而未遂，並有侵入住
居及攜帶凶器之情形，其因脫免逮捕而施以強暴，以加重準強盜未遂論處，觀諸其犯罪手段與情節，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加後減之。
㈦刑法第59條⒈辯護人辯護意旨雖以：被告雖前案紀錄累累，然於10餘年前因
另案執行完畢後，即已改過，專心從事水電工作並照顧家庭，10數年來均未再犯罪，是直至約3年前遭廠商倒債，致使被告積欠約5、60萬工程款，只好向地下錢莊借款應急，但利息實在過高，不斷被追討，只能再向其他民間借貸業者借款，以債還債，惡性循環之下，幾乎每天都必須向各家業者償還近萬元利息，期間已經交出近百萬，仍償還不盡，時至107年間，被告實在無法負荷，又擔心家人受株連，只好鋌而走險，從事竊盜犯行，被告犯行雖有違法紀，但並非遵法意識淡薄，好逸惡勞，對刑罰反應力薄弱之人，實是工作不順，為應急支付迫切生活開銷與龐大利息壓力，又有幼子需要負擔撫養之責，方鋌而走險從事竊盜犯行，行為雖有不法，但客觀上顯有堪值同情憫恕之處，且被告年紀已高，雖然觸犯法紀，應予懲罰，然過度的刑罰制裁，恐反剝奪其將來復歸社會與修復家庭關係之可能性，甚至使其終身淪為循環犯罪人，無異於刑罰之目的，請依刑法第59條酌減其刑等語，並提出被告與業者之對話紀錄截圖、部分還款紀錄（見本院卷第361至377頁）。
⒉然按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將
原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，依上開立法之說明，自應與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情形以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。
⒊經查，被告行為時為53歲，非無工作能力之人，倘有經濟窘迫
、財務壓力之情，仍可另循其他正當管道謀生獲取所得，仍未能循正途，以嚴重侵害居家安全之侵入住居竊盜方式謀財，縱因犯侵入住居竊盜案件經查獲，經臺灣新北地方法院以107年度審易字第1057號判決處有期徒刑6月確定，甫於107年9月19日徒刑易科罰金執行完畢，仍未改正，又再犯本案， 嗣復 犯數件侵入住居竊盜案件經起訴判刑，有本院被告前案紀錄表（見本院卷第65至67頁）在卷可稽，並非誤觸重典、偶一為之，而被告本案犯罪型態、情節為攜帶兇器侵入住居行竊後，遭住戶發現而施以勒脖等強暴行為致使難以抗拒之加重準強盜未遂犯行，嚴重影響人身安全，對社會治安危害甚鉅，顯非一般財產犯罪可資比擬，本件被告加重準強盜未遂犯行，在客觀上實不足引起一般人之同情，況被告因尚未竊得財物而屬加重準強盜未遂，業經依刑法第25條第2項未遂犯規定減輕其刑，更難謂有情輕法重之情；依被告犯罪情狀，難認有量處法定最低度刑，猶嫌過重之情輕法重情形，核與刑法第59條之要件有所不符，是被告及其辯護人主張依刑法第59條規定減輕其刑，難認有據。
五、撤銷改判之理由㈠原審認被告加重準強盜未遂犯行事證明確，予以論罪科刑，固
非無見。惟查：被告於原審固否認犯準強盜犯行，惟其後上訴於本院準備程序、審理時雖仍否認有為事實欄所示部分強暴行為，然坦承犯加重準強盜未遂罪（見本院卷第235、306頁），被告犯後態度與原審判決時難謂完全相同，原審就此等與被告犯罪後態度之科刑輕重有關之事項未及審酌，與本院審酌科刑之情狀不同，原判決既有前述量刑未及審酌之情，被告提起上訴否認事實欄所示部分強暴行為、主張依刑法第59條酌減其刑，雖非可採，然被告上訴請求重為衡酌本案量刑，為有理由，自應由本院就原判決關於加重準強盜未遂部分予以撤銷改判；原審所定應執行刑，亦失所附麗，應併予撤銷。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值盛年，不思恪遵法律
規範並以己力賺取正當收入，持帶兇器潛入他人住處而為本件犯行，極端缺乏對他人財產權之尊重，戕害告訴人之居住安寧，嚴重威脅人身安全，危害社會治安甚鉅，所為甚值非難，兼酌被告犯後坦承部分犯罪事實、被告於原審當庭主動向告訴人表達歉意，於本院坦承犯加重準強盜未遂罪，暨本案犯行並未取得財物，然造成告訴人受有如事實欄所示傷勢，且對告訴人造成精神上損害，兼衡被告年齡、素行、自陳犯罪動機係因欠債、家計及賠償前案和解賠償金等因素（見偵卷第7頁、本院卷第29、323頁）、目的、手段、自陳國中畢業之教育程度、以水電為業、有 老邁 雙親及大陸籍妻子、1名未成年子女待扶養之家庭生活狀況（見本院卷第29頁）、積欠債務之經濟狀況、告訴人於原審表示之意見（見原審卷第118至119頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢沒收
按刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用之物、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定」。扣案棉質手套1雙、螺絲起子1支，經被告自陳均係為其所有供本案犯罪所用之物（見偵卷第7頁、原審卷第124頁），自應依刑法第38條第2項前段之規定，予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第329條、第330條第2項、第1項、第47條第1項、第25條第2項、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官翁健剛提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。中華民國109年12月31日
刑事第十八庭審判長法官何俏美
法官陳海寧法官葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官程欣怡中華民國109年12月31日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第329條竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國第321條犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。