裁判字號：臺灣臺北地方法院98年金訴字第16號刑事判決
裁判日期：民國98年08月31日
裁判案由：證券投資信託及顧問法
臺灣臺北地方法院刑事判決98年度金訴字第16號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起追加起訴（98年度偵字第5764號），嗣因被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，本院依簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法銷售境外基金罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，併科罰金新臺幣壹佰萬元，如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，併科罰金新臺幣伍拾萬元，如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，緩刑參年，並於本件判決確定後陸個月內，向公庫支付新臺幣拾萬元。
事實
一、 王益洲 、 吳麗卿 、 王逢宇 、 陳長生 、 張仕育 、 廖瑞文 、 文智和 （渠等所涉違反投資信託及顧問法部分，另經本院審結）均為王益洲所成立成豐集團所屬主要成員，而分別任職於成豐集團所屬之慧眼證券投資顧問股份有限公司（下稱慧眼公司），並刊登徵才廣告招攬營業員，而甲○○明知其未具備投信投顧業務員執照，且慧眼公司亦未經主管機關行政院金融監督管理委員會證券期貨局（下稱證期局）核准或申報生效，在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金，竟自民國92年8月29日起至95年6月1日止之期間內，與上述人等共同基於非法銷售境外基金之犯意聯絡，在慧眼公司擔任業務員，於附表所示之時間，向附表所列之人銷售如附表所示金額之香港索羅德金集團（SOLIDGOLDINTERNATIONALFINANCIALGROUP）所發行之「連環式金融理財組合」（FINANCIALINTERLINKMANAGEMENTPORTFOLIO，下稱SG基金）之境外基金，即於中華民國境外設立，吸收資金投資於外國之股票、可轉換公司債、連動式債券、美國國庫券、具可轉讓性質的定期理財憑證，或將資金存放於國外金融機構，並由該集團寄發給投資人購買憑證，屬證券交易法第6條規範之有價證券，並具證券投資信託基金性質，為證券投資信託及顧問法第5條第6款之境外基金。
二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官簽分偵查後追加起訴。理由
一、上揭犯罪事實，業經被告甲○○於本院準備程序時坦承不諱（詳本院98年8月20日準備程序筆錄），復有被告銷售SG基金明細表（詳如附表）附卷可憑，足為佐證。綜上，被告上開任意性自白堪認為事實，足以採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按93年11月1日施行生效之證券投資信託及顧問法第121條規定：「自本法施行之日起，證券交易法第18條及第18條之1所定證券投資信託事業及證券投資顧問事業之規定，及第18條之2與第18條之3規定，不再適用。」，而證券交易法第18條第1項原規定：「經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准」；爰於95年1月11日修正為：「經營證券金融事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准」。參諸修正理由：「配合證券投資信託及顧問法業於93年11月1日施行，依據該法第121條規定，自施行之日起，證券交易法第18條所定證券投資信託事業及證券投資顧問事業之規定，及第18條之2與第18條之3規定，不再適用，爰修正第一項規定」。是以，修正前證券交易法第18條第1項關於證券投資顧問事業之規定，自93年11月1日證券投資信託及顧問法施行之日起，自不再予以適用。復按行為後法律有變更者，應依刑法第2條第1項從舊從輕原則予以比較適用，係指被告之行為完成或終止後，不論變更修正前之刑罰法律，或修正後至法院裁判時之法律，均構成犯罪而應科以刑罰者而言；倘集合犯之部分行為，已在新法公布施行並生效之後，即非屬於行為後法律有變更，自無刑法第2條第1項之適用，應逕行依裁判時之新法處罰（最高法院90年度臺上字第6237號判決意旨同此見解）。本件被告2人雖有部分犯行之行為時間在93年10月31日以前，依下述三所示理由，應認屬集合犯及想像競合犯之犯罪型態，自應適用上開證券投資信託及顧問法第107條第1款、第2款之規定論處，因該法第107條第2款之情節重於同法條第1款，依刑法第55條規定從一重之該法第107條第2款處斷，而無新舊法比較之問題，合先敘明。
三、法律之適用：
㈠、按證券交易法第6條第1項規定，「本法所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券」，第8條規定，「本法所稱發行，謂發行人於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為」；同法第10條規定，「本法所稱承銷，謂依約定包銷或代銷發行人發行有價證券之行為」，第15條規定「依本法經營之證券業務，其種類如左：⒈有價證券之承銷及其他經主管機關核准之相關業務。⒉有價證券之自行買賣及其他經主管機關核准之相關業務。⒊有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務。」；同法第16條規定「經營前條各款業務之一者為證券商，並依左列各款定其種類：⒈經營前條第一款規定之業務者，為證券承銷商。⒉經營前條第二款規定之業務者，為證券自營商。⒊經營前條第三款規定之業務者，為證券經紀商。」，同法第44條第1項並明定「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務」，而證券投資信託及顧問法第4條第1項規定，「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議」，準此，慧眼公司僅為證券投資顧問公司，與被告王益洲等人皆非證券商，自不得經營有價證券之承銷、行紀、居間、代理業務。且所謂經營證券業務不以具有事業之經管、營運決策權力者為限，不論其職稱為負責人、執行董事、經理、副理、主任、業務員或職員，只須有經營證券業務之事實，即應負責。代人販賣他人有價證券，屬於證券承銷業務。而SG基金業經證期局於93年7月8日以證期四字第0930127694號認屬證券交易法第6條規範之有價證券（詳臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第17207號卷第78頁），被告雖僅任職慧眼證券公司為業務員，惟間接受SG公司委託在臺行紀、居間、代理、銷售SG基金，提出廣告、投資獲利報酬分析、理財規劃書等資料，以舉辦說明會、電話行銷、面對面訪談等方式，向客戶表明係獲得授權在臺銷售SG基金，SG基金係投資於外國股票、連動式債券、可轉換公司債等，客戶若欲投資須在臺灣將款項匯入指定之金融帳戶，簽訂契約書後，公司內相關人員核對紀錄後寄回SG公司，待SG公司簽署契約，將契約書、受益憑證、對帳單寄回臺灣，客戶欲贖回時需提出受益憑證透過業務員或慧眼公司向SG公司辦理，被告復可抽取佣金等報酬，均堪認被告及慧眼公司之王益洲、吳麗卿、王逢宇、陳長生、張仕育、廖瑞文、文智和等就為SG基金進行有價證券之行紀、居間、代理及承銷、之經營行為，有犯意聯絡與行為分擔甚明。
㈡、再按證券投資信託及顧問法除前述第4條第1項規定外，同條第2、3、4項規定：「本法所稱證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構。證券投資顧問事業經營之業務種類如下：⒈證券投資顧問業務。⒉全權委託投資業務。⒊其他經主管機關核准之有關業務。證券投資顧問事業經營之業務種類，應報請主管機關核准」。第5條第4、5、6款規定：「⒋證券投資信託基金：指證券投資信託契約之信託財產，包括因受益憑證募集或私募所取得之申購價款、所生孳息及以之購入之各項資產。⒌受益憑證：指為募集或私募證券投資信託基金而發行或交付，用以表彰受益人對該基金所享權利之有價證券。⒍境外基金：指於中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質者。」，同法第16條第1項、第3項規定：「任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證券商、境外基金發行者與其指定之機構及其他經主管機關指定之機構，得在中華民國境內從事第一項所定業務；其資格條件、申請或申報程序、從事業務之項目及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之」；同法第107條第1款、第2款規定：「有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣100萬元以上5千萬元以下罰金：⒈未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。⒉違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。」；第118條規定：「法人違反第105條至第110條規定者，處罰其負責人」。而本案之GM基金在國內並無向主管機關申請在國內銷售，任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得於境內從事或代理募集、銷售或顧問境外基金，違反者，有證券投資信託及顧問法之適用，業據行政院金融監督管理委員會96年8月14日金管證四字第0960044523號函示明確（詳臺灣臺北地方法院檢察署96偵字第21451號卷六第85頁）。被告並非證券投資顧問事業，慧眼公司亦未經核准申報在臺從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金，其等及慧眼公司以舉辦說明會、面對面訪談或電話行銷方式，提供廣告單等資料介紹GM基金，向客戶宣稱獲得GM公司授權在臺銷售GM基金，客戶若欲投資需將款項匯入指定之帳戶，簽訂契約書，將契約書等文件交回公司行政部門，核對紀錄後寄至GM公司簽署，再將契約書等文件寄回臺灣，客戶欲辦理贖回需提出受益憑證經業務人員交給慧眼公司承辦人員寄回GM公司辦理，被告復抽取佣金至客戶期滿贖回為止，堪認被告及慧眼公司王益洲、吳麗卿、王逢宇、陳長生、張仕育、廖瑞文、文智和等之間就未經主管機關許可，違反證券投資信託及顧問法第16條第1項之規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售GM境外基金之行為，分別有犯意聯絡與行為分擔甚明。
㈢、查被告行為後，刑法部分條文於94年2月2日經總統公布修正，並自95年7月1日起施行；又刑法施行法增訂第1條之1，亦於95年6月14日經總統公布，並自同年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，於新法施行後，應一律適用裁判時之現行刑法第2條之規定，為「從舊從輕」之比較，合先敘明。次按本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議著有決議可資參照。茲就與本案論罪有關之法律變更部分比較說明如下：刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」。將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法就共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法關於共同正犯之範圍既因此而有變動，為法律之變更（最高法院96年度臺上字第934號裁判同此見解），惟本件無論依新法及舊法規定，均有共犯之適用，即無庸比較，直接適用新法規定。另緩刑規定雖經修正，一律適用新法。
㈣、證券投資信託及顧問法第107條第2款規定：「有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。」，而同法第16條第1項規定：「任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。」，又同法第3條第1項規定：「本法所稱證券投資信託，指向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金交付受益憑證，從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易。」，同法第5條第6款並規定：「六、境外基金：
指於中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質者。」，據此，被告以招收會員，收取報酬，經常性提供銷售證券投資信託基金交付受益憑證證券，而該投資信託基金係於境外成立者，即構成銷售境外基金行為。又學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪，最高法院95年度臺上字第1079號、96年度臺上字第3064號判決意旨同此見解。而證券投資信託及顧問法第107條第2款所謂的銷售境外基金業務，本質上即具有反覆性，倘行為人基於一個包括之犯意，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事證券投資顧問業務，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認為包括的一罪，無連續犯或併合論罪可言。是本件被告於附表所示時間內持續多次從事銷售境外基金業務，參照前述說明，亦僅成立一罪。
㈤、核被告所為，係違反證券投資信託及顧問法第107條第1款、第2款規定之罪。被告與王益洲、吳麗卿、王逢宇、陳長生、張仕育、廖瑞文、文智和間就上開犯行有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯，應就各共犯之所為負全部責任。至慧眼公司所屬個別營業員彼此間，因屬單獨完成招攬客戶作業，與同為業務員之被告間，並無共犯關係，併此敘明。又本件被告雖於附表所述時間內持續多次以慧眼公司名義從事銷售境外基金業務，然因屬執行業務所為，亦僅成立一罪，已如前述。被告所犯上開2款之罪，係同一行為所為，依刑法第55條之規定，從一重之違反證券投資信託及顧問法第107條第2款規定之罪論處。
四、科刑理由：爰審酌被告無前科，素行尚可，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙附於本院卷可按，其犯罪之動機、目的係為牟取會員所繳納之佣金利益，手段尚屬平和，但其經營銷售境外基金業務，破壞金融交易秩序，對社會所生危害匪淺，應予非難，及佐以被告犯罪後於本院準備程序中坦承犯行，態度尚佳及造成被害人之損失，未與被害人和解，得其諒解等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知罰金易科之折算標準，另就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。關於被告易科罰金之折算標準，修正前之刑法第41條第1項前段規定：
「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，再依據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條：「依刑法第四十一條易科罰金或第四十二條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同。」之規定，被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上900元以下折算1日。惟95年7月1日施行之刑法第41條第1項前段規定修正為：
「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，另00年0月0日生效施行之罰金罰鍰提高標準條例則刪除原本第2條之規定。是以比較新舊法結果，自以舊法所定之易科罰金折算標準有利於被告，故應適用修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就本案所宣告之刑、減刑後所處之刑，均諭知易科罰金之折算標準；另罰金易服勞役部分，其行為時刑法第42條第3項規定：「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算。」，而新刑法第42條第3項但書規定：「但勞役期限不得逾壹年。」、第5項規定：「罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算。」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正前之規定，較有利於被告，故其易服勞役折算標準，依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之刑法第42條第3項規定。又被告本件犯罪時間係在96年4月24日以前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，復無該條例第3條規定不得減刑之情形，爰減其宣告刑2分之1，並依該條例第9條之規定，諭知其減刑後易科罰金及併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準如主文。又本院審酌被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此次，因一時思慮未周，致罹本罪，犯後已知所悔悟，又本罪法定刑至少須併科新臺幣100萬元罰金，以被告犯罪所得及造成之損害，實屬情輕法重，且被告極可能因無法繳納罰金而須易服勞役，似有失之過苛之情，本院認被告經此罪刑之宣告後，當知所警惕，而無再犯之虞，是被告所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併予附條件（須於本件判決確定後6個月內，支付10萬元予公庫）宣告緩刑3年，以啟自新。
又依刑法第75條之1第1項第4款規定，受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，附此敘明。據上論斷，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，證券投資信託及顧問法第107條第1款、第2款，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第55條、第74條第1項第1款、第2項第4款，修正前刑法第41條第1項前段、第42條第3項，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官楊智綸到庭執行職務。
中華民國98年8月31日
刑事第十三庭法官張文俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官陳鳳瀴中華民國98年8月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣100萬元以上5,000萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
附表：
甲○○之銷售表
┌──────┬─────────┬────┬───────┐│日期│客戶代號（AC／NO）│客戶姓名│金額（美金）│├──────┼─────────┼────┼───────┤│94年5月27日│TW-111258│ 陳明宗 │6萬元│├──────┼─────────┼────┼───────┤│94年5月27日│TW-111259│ 蘇永霖 │7萬元│├──────┼─────────┼────┼───────┤│94年1月6日│TW-111206│ 張丞宜 │2萬元│├──────┼─────────┼────┼───────┤│92年8月29日│T22028│ 段永福 │2萬元│├──────┼─────────┼────┼───────┤│92年10月9日│T22858│蘇永霖│5萬元│├──────┼─────────┼────┼───────┤│92年11月11日│T22222│陳明宗│4萬元│├──────┼─────────┼────┼───────┤│93年1月8日│T22015│張丞宜│2萬元│├──────┼─────────┼────┼───────┤│93年4月5日│T22070│段永福│1萬元│├──────┼─────────┼────┼───────┤│93年4月19日│T22858│蘇永霖│5萬元│├──────┼─────────┼────┼───────┤│93年8月29日│T22028│段永福│2萬元│├──────┼─────────┼────┼───────┤│93年11月11日│T22222│陳明宗│4萬元│├──────┼─────────┼────┼───────┤│94年1月8日│T22015│張丞宜│2萬元│├──────┼─────────┼────┼───────┤│94年4月25日│T22858│蘇永霖│5萬元│├──────┼─────────┼────┼───────┤│95年6月1日│TW-222001│陳明宗│6萬元│├──────┼─────────┼────┼───────┤│95年6月1日│TW-222002│蘇永霖│7萬元│└──────┴─────────┴────┴───────┘