裁判字號：最高法院99年台非字第202號刑事判決
裁判日期：民國99年07月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台非字第二０二號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十七年五月二十一日第一審確定判決（九十七年度訴字第一七六八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度毒偵字第一五四八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（含袋毛重零點叁陸公克，驗餘淨重零點壹陸陸捌公克）沒收銷燬；注射針筒壹支沒收。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按累犯之成立，依刑法第四十七條之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿。嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件（參見最高法院八十八年度台非字第二八五號、第一六一號判決）。本件被告甲○○曾因違反毒品危害防制條例及竊盜罪，經台灣台中地方法院以九十四年度訴字第三七號、九十四年度中簡字第一八八二號判決分別判處有期徒刑三月、六月及五月，並於民國九十四年十月三十一日以九十四年度聲字第三八五七號裁定定應執行刑為有期徒刑一年確定，雖於九十六年十一月六日假釋付保護管束，期滿未經撤銷假釋以已執行完畢論，惟因嗣與搶奪罪所處有期徒刑三年二月，經台灣台中地方法院於九十七年十月十七日以九十七年度聲減字第八０八號裁定減刑，及定應執行刑為有期徒刑三年六月，於九十七年十一月三日確定。並經檢察官於九十八年四月十五日以九十八年度執更字第一三五０號換發執行指揮書，刑期自九十九年九月十五日起算，扣除先前已執行之違反毒品危害防制條例及竊盜案件所定應執行之刑一年部分後，刑期應至一００年五月十二日執行期滿，準此，被告現仍在監執行中，此有被告前案紀錄表、裁定書、指揮書及各該偵查、刑事、執行卷宗足憑。是被告所犯數罪，在所定應執行之刑三年六月，尚未執行完畢以前，上開四罪中之任何一罪，不發生執行完畢問題。從而違反毒品危害防制條例與竊盜案件合併執行一年部分，僅自所定應執行之刑三年六月中扣除，而不能認為於九十六年十一月六日執行完畢。則被告於九十七年三月十二日犯本件施用第一級毒品罪，自不成立累犯，乃原判決未注意及此，論以累犯加重其刑，揆諸首開說明，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按受有期徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。被告甲○○因犯施用第一、二級毒品罪，經台灣台中地方法院以九十四年度訴字第三七號判決，分別判處有期徒刑六月、三月確定；又因犯竊盜罪，經同院以九十四年度中簡字第一八八二號判決，判處有期徒刑五月確定。嗣上開三罪所處之刑，經同院以九十四年度聲字第三八五七號裁定，定應執行有期徒刑一年確定，於執行中假釋出獄，在九十六年十一月六日假釋期滿，後上開三罪所處之刑，又與其因犯搶奪罪所處有期徒刑三年二月，經同院以九十七年度聲減字第八０八號裁定減刑及定應執行有期徒刑三年六月確定，經檢察官換發九十七年度執減更正字第二七二七號執行指揮書指揮執行，扣除上開已執行之有期徒刑一年，刑期至一００年五月十六日期滿，有台灣高等法院被告前案紀錄表、各該執行指揮書附卷可稽。則其於九十七年三月十二日，再犯施用第一級毒品罪，依首開說明，上開施用第一、二級毒品、竊盜罪，所定執行刑有期徒刑一年，顯尚未執行完畢，台灣台中地方法院九十七年度訴字第一七六八號判決未察，竟論以累犯，自屬違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由。自應由本院將原判決撤銷，另行判決，藉資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國九十九年七月二十二日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官徐昌錦法官許錦印法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年七月二十七日
Ｖ附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。