裁判字號：最高法院99年台上字第4701號刑事判決
裁判日期：民國99年07月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第四七０一號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年五月十九日第二審判決（九十九年度上訴字第二二五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度偵續字第四七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○有如其事實欄所載之販賣第一級毒品（海洛因）犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由；對於上訴人辯稱無販毒意圖，僅單純受 陳昆宏 委託代為購毒云云，為不足採，亦依調查所得證據詳予指駁、說明。因認上訴人犯行明確，而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品（累犯）罪刑（量處有期徒刑），由形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、證人陳昆宏之證詞前後不一，顯有瑕疵可指，其中警詢之陳述乃因毒癮發作，遭警誤導所致，原審未詳查陳昆宏警詢時有否毒癮發作之實情，逕執該警詢陳述認定上訴人犯罪，有證據調查未盡之違法；原判決未說明陳昆宏之警詢陳述何以具有較可信之特別情況，逕將任意性與可信性混為一談，除有違刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定外，併有理由不備之違法。㈡、原判決未說明上訴人與陳昆宏間行動電話之雙向通聯紀錄有否依法定程序取得，逕認具有證據能力而採為論罪之依據，採證違法。㈢、其無牟利意圖，陳昆宏已證稱係與上訴人合資購毒，且查無販毒工具，原判決未說明不採陳昆宏有利上訴人證詞之理由，復未敘明販毒所得新台幣一萬二千元，其沒收之依據及理由，均有判決不載理由之違誤等語。惟查：㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗與論理法則，即不能指為違法。本件原判決已詳細敘明依憑上訴人供承有於所駕駛自小客車內，交付毒品海洛因予陳昆宏，同時收受陳昆宏交付上揭款項等供述，證人陳昆宏、 林政輝 、 陳志華 分別於警詢、偵審之證詞，佐以卷附相關行動電話雙向通聯紀錄、毒品鑑定書、扣押物品目錄表及公務電話查詢表等證據資料，參互勾稽判斷，於理由內逐一論述剖明其採證認事之理由，且就摒棄上訴人否認犯罪之各辯解，證人陳昆宏其後關於係合資購毒或委託上訴人代為購毒或配合警方所致等證詞，如何不足為上訴人有利之認定，於理由內詳為論述、指駁，並敘明本於調查所得之心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，所為論斷及說明，無違經驗法則與論理法則，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚難漫指為違法；原判決併已敘明證人陳昆宏之警詢陳述係出於自由意志，相較於第一審之證述，如何具有較可信之特別情況，且為證明上訴人本件犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定得為證據之理由稽詳，採為上訴人犯罪之論據，要與證據法則無違；又稽之原審筆錄之記載，上訴人及其辯護人對於卷附雙向通聯資料均同意具證據能力（見原審卷第四六、四七頁），且經原審合法調查（同上卷第八十、八四頁），原判決併已敘明該通聯紀錄具有證據能力之理由，採為上訴人犯罪之論據，無違法可言；再原判決已說明上揭款項為販毒所得，其沒收之依據及理由，無違背法令之情形。上訴意旨指摘原判決有未說明沒收依據等之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。㈡、毒品危害防制條例所謂販賣毒品罪，係指以營利為目的，意圖販賣而有販入或賣出毒品之行為而言，其販入及賣出之行為，不必二者兼備，有一即屬成立，亦不論是否果真獲得利益。原判決已詳敘如何認定上訴人有販賣毒品營利之理由稽詳，符合論理法則且不違背社會經驗之合理判斷，至實際獲利若干，均無礙其有本件販賣毒品犯行之認定，論以販賣毒品之罪，無適用法則不當之違誤。又販賣毒品罪之成立，並不以經查獲磅秤等物為必要之證明方法。原判決依憑卷內證據資料，已詳述認定上訴人犯罪之理由，於法並無不合。上訴意旨執未扣獲販毒工具為佐證，指摘原判決違法，非適法之第三審上訴理由。㈢、本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原審判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據為其第三審之上訴理由。稽之原審筆錄之記載，上訴人及其辯護人於辯論終結前，均未聲請陳昆宏之警詢陳述有如何待調查之事項（見原審卷第四四頁以下、第六七頁以下各筆錄），審判長於審判期日調查證據完畢時，尚詢問「尚有何證據請求調查？」上訴人及其辯護人均答稱「沒有」（同上卷第八四頁）。於上訴本院時，始主張原審有此部分證據調查未盡之違法云云，顯非依據卷內資料而為指摘。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，泛指為違法，且為單純事實之爭執，或與判決本旨無關之枝節問題為事實之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由，應認上訴人之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年七月二十二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官段景榕法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年七月二十八日
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