裁判字號：最高法院99年台非字第201號刑事判決
裁判日期：民國99年07月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台非字第二０一號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十八年二月十二日第一審確定判決（九十八年度訴字第三九四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度毒偵字第二一三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按刑法第四十七條第一項規定之累犯，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內，故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿。嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件（參見貴院八十八年度台非字第一六一號判決）。查本件原判決以被告甲○○前因施用第二級毒品案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑三月確定，於民國九十七年十月二十二日易科罰金執行完畢。復先後於九十七年十一月十七日六、七時許、十八日凌晨一、二時許，分別施用第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因各一次，因論以累犯，固非無見。惟被告所犯上開施用第二級毒品罪刑，與其另犯經貴院九十八年度台上字第七七四七號判決確定之販賣第二級毒品等罪，嗣經檢察官聲請台灣高等法院台中分院，於九十九年一月二十九日，以九十九年度聲字第一六四號裁定合併定應執行之刑為有期徒刑二十年二月，應於一百三十五年二月十三日始執行期滿，有全國刑案資料查註表、台灣高等法院台中分院九十九年度聲字第一六四號裁定書可稽。是依上開說明，本件自不能以被告於其所犯數罪中之一施用第二級毒品罪，已於九十七年十月二十二日易科罰金執行完畢，即論其於九十七年十一月十七日六、七時許、十八日凌晨一、二時許，所犯本件之施用第一、二級毒品罪為累犯。原判決未察，誤依累犯予以論科，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：非常上訴應以原判決所確認之事實為基礎，以審查其適用法律有無違背法令。又依法應於審判期日調查之證據，而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，固經司法院釋字第一八一號著有解釋。惟所謂依法應於審判期日調查之證據，係指事實審訴訟程序中已存在之證據，在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，倘當時不存在之證據，而為原審所不及調查或無從調查者，即非屬上開應調查證據之範圍。從而在非常上訴程序中，不得依憑原審判決以後始成立之新事實或新證據，資為非常上訴之理由。本件原確定判決引用起訴書記載所確認之事實，係認被告甲○○前因施用第二級毒品案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑三月確定，於九十七年十月二十二日易科罰金執行完畢（下稱前案），復於九十七年十一月十八日凌晨一、二時許，在台中縣○里鄉○○村○○街○段○○○號住處，施用第一級毒品海洛因一次，及於同年月十七日六、七時許，在上開住處，施用第二級毒品甲基安非他命一次等情，認被告係在前案有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯前開施用第一級毒品、施用第二級毒品二罪，所犯前開二罪均應適用刑法第四十七條第一項之規定論以累犯。依原判決事實之記載及理由之說明與卷內證據資料，其適用法令尚無違誤。非常上訴意旨雖以：被告所犯前案之罪刑，與其另犯經本院九十八年度台上字第七七四七號判決確定之販賣第二級毒品等罪刑，嗣經檢察官聲請台灣高等法院台中分院，於九十九年一月二十九日以九十九年度聲字第一六四號裁定，合併定應執行有期徒刑二十年二月，應於一百三十五年二月十三日始執行期滿，本件即不能論以累犯，原審未察，誤依累犯論科，致有適用法令不當之違法等語。惟前開台灣高等法院台中分院合併定應執行刑之裁定日期為「九十九年一月二十九日」，有該裁定書影本在卷可稽，係在原審於「九十八年二月十二日」判決以後始發生之新事實、新證據。此乃原審裁判時不存在之資料，自不及調查且無從調查，即非屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定應調查證據之範圍。本件非常上訴，依憑原審判決以後始成立之新事實、新證據，據以指摘原確定判決就當時「不存在之事實及證據」未予明察，致誤依累犯論科，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十九年七月二十二日
最高法院刑事第六庭
審判長法官陳世雄
法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘法官劉介民本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年七月二十七日
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